LA DENOMINADA “LIBERTAD ANTICIPADA” Y SU IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO Y LA CONVERSION DE PENAS A LA LUZ DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL DE AREQUIPA DEL 2012

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Naturaleza de la Libertad Anticipada. ¿Consecuencia de incidentes relativos a ella o institución autónoma?

Pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el Perú, aún se sigue discutiendo la naturaleza de la llamada Libertad Anticipada,  y se ha planteado la pregunta de si el legislador creó una institución autónoma con el indicado nombre y de ser así cuáles serían sus presupuestos de aplicación. Sobre ese aspecto es necesario hacer un detenido análisis.

La “Libertad Anticipada” está mencionada – no regulada – en el artículo 491, §3 del Código Procesal Penal:

“Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate.”

En nuestra legislación no aparece mención alguna a la “Libertad Anticipada”, ni en los Códigos de Procedimientos anteriores y tampoco en el Código de Ejecución Penal, tampoco aparece en los reglamentos de la materia.

En algunas cortes del país se ha venido interpretando (erróneamente creemos) que la simple mención a la “Libertad Anticipada” del artículo 491 ha creado una nueva institución que permite una especie de revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la pena, sin embargo se debe partir de una visión más clara del tema y menos radical, así por ejemplo el Dr. Burgos Mariños – Juez Superior en la Corte Superior de Justicia de La Libertad – señala al comentar dicha figura procesal que[1]:

“En el Libro Sexto del NCPP, dedicado a la ejecución de la sentencia, se incorpora a través del artículo 491, diversos incidentes dirigidos a modificar la sentencia. Estos incidentes se refieren particularmente a casos de conversión de penas o su revocación, a la revocación de suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio, y a la extinción o vencimiento de la pena. Creemos, que al admitir la modificación de la sentencia, en el extremo de la pena, a través de las incidencias indicadas, se abre la posibilidad de que se discuta en dichas incidencias, en un sentido u otro, es decir, que podría incluso hablarse de una incidencia de revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, basado en las mismas consideraciones que fundamentan la necesidad de la pena efectiva y de sus fines.

Tradicionalmente, los beneficios penitenciarios han sido los supuestos legales de libertad anticipada regulados en la legislación penitenciaria. Sin embargo, el legislador del NCPP, al regular en el inciso 3 del artículo 491 del NCPP, la institución de la libertad anticipada, precisando que se trata de supuestos de libertad anticipada, diferentes a los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, genera una apertura en la línea de interpretación, que permite la posibilidad de una libertad anticipada, por un supuesto de conversión o reconversión de las penas cortas, al nivel de la ejecución de las mismas”

Si bien la interpretación planteada por el Dr. Burgos ha sido acogida finalmente por el Pleno Jurisdiccional de Arequipa del año 2012, y que han seguido varios jueces últimamente[2], esta parece no resulta desprenderse tan claramente del enunciado de la norma. Más aún: En algunos sectores de la doctrina – y de la judicatura – se estuvo planteando la cuestión de una manera distinta: La autonomía de la Libertad Anticipada con sus propios presupuestos de aplicación.

Al respecto, obsérvese que de la lectura del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal no se puede afirmar de manera contundente que el término “Libertad Anticipada” se refiera a una institución diferente a los beneficios de semilibertad y liberación condicional:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba […]”

En primer lugar el término “fuera” opera en la expresión de similar manera de “excepto”, por ello y para efectos prácticos eliminemos la parte entre comas, conforme prescribe la regla gramatical:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba […]”

Se tiene entonces que esta es la regla general, sin embargo el legislador ha impuesto excepciones:

“fuera (excepto) de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad”

Se tiene que el referido legislador ha puesto una doble “y” entre las tres figuras de excepción, lo que gramaticalmente no tendría sentido alguno, ya que la primera “y” tendría que haber sido reemplazada por una coma. La explicación a esta redacción radica en el hecho de que la medida de seguridad privativa de libertad no tiene la misma naturaleza ni consecuencia que las medidas de semilibertad y la liberación condicional, no pertenece por tanto al mismo conjunto y por ello el legislador la ha enumerado como un elemento aparte. Luego debe leerse así:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada a excepción de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional; así como los incidentes derivados de la medida de seguridad privativa de libertad… […]”

El uso de la palabra “fuera” explica claramente el concepto de conjunto. Solo puede exceptuarse lo que está dentro del conjunto. Solo puede sacarse – dejar fuera o extraerse – lo estuvo previamente adentro.

Visto así se tiene entonces, como primera aproximación, que tanto la semilibertad como la liberación condicional han sido entendidos por el legislador como especies de un género o grupo más amplio que podría denominarse instituciones o eventos que generan la “Libertad Anticipada”. Es decir la relación de libertad anticipada con los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional es una de género a especie; o también expresado de otra manera: Tienen una relación de causa – efecto, donde la libertad anticipada no es otra cosa que la consecuencia o efecto de la aplicación de un beneficio de semilibertad o liberación condicional.

Este criterio es el que sigue el Tribunal Constitucional, y en una de sus resoluciones más representativas ha señalado lo siguiente (Fundamento 92 de la sentencia dictada en el expediente Nº 0012-2010-PI-TC[3] del once de noviembre del dos mil once):

 “92. El único momento en que es posible verificar el grado de resocialización del penado, es cuando se presenta la solicitud de aplicación del beneficio que genera libertad anticipada. De ahí que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha en que se solicita el beneficio.” (Subrayado agregado)

Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere que la libertad anticipada no es otra cosa que una consecuencia de la aplicación de un determinado beneficio penitenciario, este es un primer indicador que apunta a afirmar que la interpretación de que se trata de una institución nueva, autónoma y distinta a los beneficios penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco sólida, y que al parecer carece de mayor asidero doctrinario o jurídico.

Veamos: Al parecer el término “Libertad Anticipada” ha sido incorporado de otras legislaciones, causando esta preocupante confusión. A nivel de normas supra nacionales, la expresión “Libertad Anticipada” se puede encontrar en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, artículo 3 apartado 7:

“Las Partes velarán por que sus tribunales o demás autoridades competentes tengan en cuenta la gravedad de los delitos enumerados en el párrafo 1 del presente artículo y al considerar la posibilidad de conceder la libertad anticipada o la libertad condicional a personas que hayan sido declaradas culpables de alguno de esos delitos.”

Si se lee atentamente y a la luz del texto del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal, se entiende que el referido reglamente equipara a la libertad anticipada con el beneficio de semilibertad.

De la misma manera las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, en su apartado IV sobre “La administración de los centros de menores”, sección N sobre “Reintegración en la comunidad” punto 79 señala:

“Todos los menores deberán beneficiarse de medidas concebidas para ayudarles a reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la educación o el trabajo después de ser puestos en libertad. A tal fin se deberán establecer procedimientos, inclusive la libertad anticipada, y cursos especiales.”

Nuevamente la norma parece referirse a los ya conocidos – y regulados – beneficio de semilibertad y libertad condicional entre otros.

Todos estos elemento apuntados: i) La correcta interpretación del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal desde el punto de vista lógico formal y gramatical, ii) las referencias a los tratados supranacionales, la interpretación del Tribunal Constitucional y iii) la inexistencia de regulación en el resto del ordenamiento de la llamada “Libertad Anticipada”; nos permiten afirmar que su naturaleza jurídica no es la de una institución nueva o independiente, si no que más bien tiene identidad con instituciones ya reguladas por nuestro ordenamiento como son la semilibertad y la libertad condicional y que en todo caso su interpretación debe ser en la relación de género a especie, donde la libertad anticipada sería el género y la semilibertad y la libertad condicional las especies; o mejor planteado: La Libertad Anticipada como género, no es otra cosa que la consecuencia de la aplicación de los instituciones como la semilibertad y la libertad condicional, entre otras.

El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica

Todo lo desarrollado en el punto anterior tiene su origen en el texto del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica y, como es conocido, de él ha recibido buena parte de inspiración nuestro Código Procesal Penal. El referido texto en su artículo 391 señala lo siguiente:

“Incidentes. El ministerio público, el condenado y su defensor podrán plantear incidentes relativos a la ejecución o extinción de la pena. Los resolverá el tribunal de ejecución inmediatamente, previa vista a los demás intervinientes. Si fuera necesario incorporar elementos de prueba, el presidente del tribunal, aun de oficio, ordenará una investigación sumaria, después de la cual decidirá, previo oír a los intervinientes.

Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitación, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, citando a los testigos y peritos que deban informar durante el debate.

El tribunal decidirá por auto fundado y contra él procede el recurso de casación, cuya interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga el Tribunal de Casación.” (Subrayado agregado)

Nótese la similitud del texto del primer y segundo párrafo – en particular este último – con el de nuestro artículo 491, §3 del Código Procesal Penal:

“Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate.”

Sin embargo la diferencia fundamental y que sirve para aclarar todo el confuso panorama que se ha propiciado en los últimos tiempos, es que el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica sí define lo que es la “Libertad Anticipada” en su artículo 392:

“Libertad anticipada. La dirección del establecimiento donde el condenado cumple pena privativa de libertad, remitirá al tribunal de ejecución los informes previstos por la ley penal, un mes antes del cumplimiento del plazo fijado al practicar el cómputo.

El incidente de libertad condicional podrá ser promovido por el condenado, por el defensor o de oficio por el tribunal, en cuyo caso el presidente del tribunal emplazará a la dirección del establecimiento para que remita los informes que prevea la ley penal. Cuando lo promueva el condenado ante la dirección del establecimiento, ella remitirá inmediatamente la solicitud, fijando la fecha en que elevará el informe.

El tribunal podrá rechazar sin trámite la solicitud, cuando fuere manifiestamente improcedente o cuando estime que no transcurrió el tiempo suficiente para que hayan variado las condiciones que motivaron el rechazo anterior.

Cuando la libertad le fuera otorgada, en el auto se fijarán las condiciones e instrucciones, según lo establecido por la ley penal. El liberado, en el acto de la notificación, deberá prometer que las cumplirá y denunciará el modo como intentará cumplirlas. Fijará domicilio y recibirá una copia de la resolución.

El tribunal de ejecución vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas, las que serán reformables de oficio o a petición del condenado y su defensor.” (Subrayado agregado)

El texto como se puede ver remite a la ley penal nacional, se entiende la de cada Estado, en nuestro caso debe remitirse a los beneficios regulado por el Código de Ejecución Penal, que conforme al artículo 42 son los siguientes:

a)    Permiso de salida.

b)    Redención de la pena por el trabajo y la educación.

c)    Semi-libertad.

d)    Liberación condicional.

e)    Visita íntima.

f)     Otros beneficios.

Como se puede observar no se encuentra regulada la “Libertad Anticipada”, lo que es coherente con lo ya expuesto, pues la referencia debe tenerse, como ya se explicó, de género a especie o de manera más precisa de consecuencia o en un sentido más genérico, y en el peor de los casos, de identidad.

Abona a lo indicado lo dispuesto por el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica en el primer párrafo de su artículo 390:

“Cómputo definitivo. El presidente del tribunal de ejecución revisará el cómputo practicado en la sentencia y determinará con exactitud la fecha en que finaliza la condena a una pena divisible y, en su caso, la fecha a partir de la cual el condenado podrá requerir su libertad condicional o su rehabilitación.”

Con lo que se determina de manera concluyente que cuando Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica hace referencia a la Libertad Anticipada se refiere indistintamente a la libertad condicional, pues para ese caso se requiere que haya una fecha a partir de la cual se puede proceder a formular el requerimiento, presupuesto contemplado en el primer párrafo del artículo 392 ya citado líneas arriba, requisito común que en nuestro caso tienen la liberación condicional y la semi libertad.

La regulación interna y los presupuestos de la “Libertad Anticipada”

En nuestro medio, y fuera del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal, no se hace mención alguna a la Libertad Anticipada, como ya se indicó y la explicación tiene que ver aparentemente con la invocación al Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, como ya se dijo también.

De otro nuestro  Código de Ejecución Penal contempla los siguientes beneficios en su artículo 42 (como ya se indicó también):

a)    Permiso de salida.

b)    Redención de la pena por el trabajo y la educación.

c)    Semi-libertad.

d)    Liberación condicional.

e)    Visita íntima.

f)     Otros beneficios.

Si bien la norma es de número abierto, lo que podría dar pie a una conjetura sobre la posibilidad de incluir la llamada “Libertad Anticipada” en el rubro “otros beneficios”, lo cierto es que ello no es posible por cuanto la aplicación de los beneficios penitenciarios se rige por el principio de legalidad, como en reiteradas resoluciones ha señalado el Tribunal Constitucional, entre ellas la citada líneas arriba. Esto implica que para poder aplicar la mal llamada institución de la “Libertad Anticipada”, deberían existir presupuestos previamente previstos en la norma, ya sea en el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal o cuando menos una norma de carácter especial o reglamento. En caso contrario se incurre en la aplicación ciertamente arbitraria de las consideraciones personales del juez a cargo del proceso, lo que además como se sabe implicaría consecuencias penales para quien de esta forma procediera.

Lo palmariamente comprobable es que esta regulación de presupuestos para una eventual libertad anticipada no existe en nuestro ordenamiento penal vigente. En un esfuerzo por estirar y aplicar esta figura, diversos órganos jurisdiccionales han creado o inventado presupuestos, atribuyéndose facultades que no son competencia del Poder Judicial y que corresponden al legislador. La noción de interpretación, que es una obligación del Juez, tiene límites y no puede extenderse hasta el punto de regular presupuestos y modificarlos a discreción. Si esto fuese así cualquier Juez de la República a título de “interpretar” un aparente vacío podría agregar presupuestos para, por ejemplo, la imposición de la prisión preventiva, para su cese, para la formalización de la acusación, para la formulación de acusación o cuanta figura procesal se requiera. Este proceder evidentemente no es admisible y mucho menos en un Estado de Constitucional de Derecho, en el cual todos tenemos el deber de velar por el cumplimiento de las normas vigentes y por tanto no podemos consentir su aplicación.

Ejemplo de esta extensiva y excesiva interpretación, es el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Distrital de Ica en materia penal y procesal penal del dos de noviembre del año dos mil once, donde ante la pregunta sometida a debate respecto a si la “Libertad Anticipada” era una institución distinta o forma parte de los beneficios penitenciarios se acordó por doce votos de los Jueces Superiores contra uno y una abstención que:

“El NCPP en su artículo 491.3 ha introducido en la etapa de ejecución de sentencia la institución de la libertad anticipada, la cual vendría a ser una institución diferente a los beneficios penitenciarios y cuya competencia es del juez de investigación preparatoria (conforme se advierte de la lectura del artículo in comento).Respecto a su aplicación, resulta procedente siempre que se dé los siguientes presupuestos:

a) Que el conflicto primario originado por el delito haya sido resuelto.

b) Que no exista interés público en el castigo

c) Que se tienda a preservar otras finalidades no necesariamente a resguardar el Derecho Penal.

Debe aplicarse a los casos de delitos O.A.F. (Omisión a la Asistencia Familiar), contra la libertad del trabajo, etc.”

Los argumentos del indicado Acuerdo Plenario y la debilidad lógico formal de sus presupuestos no requieren mayor análisis. Sin embargo se aprecia la inexistente motivación de la conclusión. No se aprecia cual es discurso lógico usado por los firmantes del acuerdo para arribar a la conclusión. No se explica porqué sí esos presupuestos y no otros. No se hace un análisis cuando menos gramatical de la norma (el más básico) del cual se pueda desprender la consecuencia o conclusión aprobada.

Se debe precisar sí – respecto al apartado “b” del acuerdo –, que cuando el Juez del Juzgamiento impone una pena, ya ha valorado el interés público en el castigo y la proporcionalidad de la pena. ¿Cómo sería volver a valorar ese punto por el Juez  de Ejecución? De otro lado y del apartado “a” aparece la siguiente pregunta: ¿No se resolvió el conflicto primario con la sentencia? Ello dependiendo de a qué se considere conflicto primario. No se debe olvidar que en el nuevo modelo hay una acumulación de pretensiones: punitiva y patrimonial. La pretensión punitiva se resuelve con la sentencia emitida por el Juez de Juzgamiento, entonces ¿Se está refiriendo el acuerdo al conflicto patrimonial? Y si esto fuese así, ¿no se habría resuelto también con la sentencia expedida? De la lectura del apartado “c” el acuerdo se refiere al contenido patrimonial, sin embargo cabe preguntarse si la etapa de ejecución es una etapa de resolución de conflictos, pregunta que recibirá una respuesta negativa si hablamos del conflicto principal, pues en todo caso solo existe la posibilidad en dicha etapa de resolver conflictos incidentales. Se tiene entonces que como se ha indicado, el plenario citado, con el único fundamento de la lectura del articulo 491 inciso 3, sin mayor análisis, ha procedido a crear (atribución del Poder Legislativo) presupuestos para la aplicación de la pseudo institución de la “Libertad Anticipada”.

Resulta curioso que precisamente en la Corte Superior de Justicia de Ica, se haya dictado una de las resoluciones más sólidas en contra de esta posición a nivel nacional. Se trata del auto de vista expedido el veintitrés de mayo del dos mil doce (con posterioridad al Acuerdo Plenario^[4] citado) en el expediente 00194-2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en contra de César Antonio Miranda Correa, sentenciado por el delito de omisión a la asistencia familiar. De dicha resolución, que revocó la Libertad Anticipada dictada por el Juez de Investigación preparatoria, reproducimos los siguientes fundamentos:

“2.3 Este Colegiado previa a la evaluación del caso, cree pertinente mencionar que las normas que el Código Procesal contiene, corresponden a la decisión político procesal penal que el legislador ha decidido y no corresponde a los jueces el modificar las normas, variar las reglas procesales que son de orden público y menos aún crearlas.

La ley, es el producto de la decisión consensuada de la representación parlamentaria, que obran en nombre de todos los peruanos, legitimados por elección directa; nos agrade o no, el fruto de su labor o la composición del Parlamento, se debe observar o respetar por todos –artículo 38 de la Constitución-. Esas son las reglas de la democracia.

El juez es quien interpreta la ley para el caso en concreto, no es un mero aplicador de la norma, pero no puede crearla.

2.4 Al respecto, el Colegiado constata, que si bien el Código Procesal Penal, contempla la figura de la libertad anticipada en el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno, en la citada norma procesal, el legislador no ha regulado los requisitos para acceder al citado “beneficio”, ni menos aún ha señalado los presupuestos que deberá observar el Juez de Investigación Preparatoria, a efecto de atender la citada pretensión; en el mismo sentido, no obra en otro cuerpo normativo penal, tales requisitos o presupuestos. Siendo esto así, a consideración de éste Colegiado, no compete al órgano jurisdiccional suplir dicha deficiencia, habida cuenta, que conforme emerge del tenor del artículo 102 de nuestra Constitución Política, la facultad de legislar ha sido reservada al Poder Legislativo, en tanto que al Poder Judicial, le ha sido encomendada la función de administrar justicia, a través de sus órganos jerárquicos, conforme también fluye del artículo 138 de la norma antes mencionada.

En esta línea de análisis, aún cuando resulta evidente, la existencia de vacío en la norma procesal penal, respecto a los requisitos para acceder a la Libertad anticipada que contempla el artículo 491 de la norma procesal en comento, a consideración de este Colegiado, se ha incurrido en exceso al expedir la resolución materia de impugnación, al sustentarse dicha decisión en la concurrencia de requisitos, que a “criterio del Juez” son los que debe observarse en este tipo de solicitudes, los mismos que como se ha indicado líneas arriba, no se encuentra contemplados en el ordenamiento penal en general, coyuntura que conlleva inexorablemente a revocar la resolución recurrida.

2.5 Mencionamos adicionalmente, que este Colegiado no observa problema alguno que doctrinalmente y en planteamiento de lege ferenda, esto es que para un futuro desarrollo legal de la institución de la libertad anticipada, o con motivo de proponer una ley, se pueda tener en cuenta que tal institución prevea determinados presupuestos; sin embargo de lege lata y conforme se encuentra en nuestro ordenamiento penal –vacío de la ley-, concluimos que no puede aplicarse dicha figura.

2.6 Finalmente precisamos, que se ha adjuntando jurisprudencia de órganos jurisdiccionales de los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad, resoluciones cuyo criterio no compartimos, reafirmándonos en la posición que no es competencia del Poder Judicial legislar sobre materia penal, correspondiéndole dicha función constitucional, tal como se señaló líneas arriba al Poder Legislativo, debiendo en todo caso instar por intermedio de los órganos correspondientes a dicho poder estatal, para que llene el vació que contiene el ordenamiento penal.

Siendo esto así, la Sala Penal de Apelaciones de Ica, concluye que se ha incurrido en exceso, al haberse creado derecho, por lo que cabe revocar la resolución.”

Resulta oportuno señalar que este tema, por su grave implicancia en las políticas penitenciarias, y las diversas interpretaciones que viene generando, ha sido tomado tema de debate en el Acuerdo Plenario de las Salas Penales la Corte Suprema de Justicia de la República ya realizado el año pasado, que por cierto y pese al tiempo transcurrido, aún no han publicado las decisiones derivadas del debate, donde seguramente se deslindará con claridad en los términos que propone la Sala Penal de Apelaciones de Ica y que se comparten plenamente como puede verse del desarrollo del presente trabajo.

Finalmente, se debe llamar la atención en el punto que el propio Estado Peruano por medio del Ministerio de Justicia no reconoce la “Libertad Anticipada” como un beneficio penitenciario autónomo, ello se desprende de la lectura del “Manual de beneficios penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal acusatorio” publicado en abril del dos mil doce por el Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos y la Dirección General de Defensa Pública. En este manual que desarrolla con holgura las instituciones que inspiran su título, no se hace referencia alguna a la libertad anticipada como institución nueva, pese a que contiene un muy útil cuadro de comparaciones, requisitos y presupuestos de cada una de las figuras reguladas en nuestro sistema. Este texto, más bien, en su página 31 hace mención al término en la misma línea de interpretación del Tribunal Constitucional:

“Beneficios que permiten una libertad anticipada

Son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en libertad, y constituyen una expresión avanzada en la progresión del tratamiento penitenciario. Es el caso de la Semilibertad y la Liberación Condicional, que también se denominan beneficios «extramuros», por cuanto permiten la libertad del beneficiado. Su concesión es potestad de la autoridad judicial.

En este grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redención de pena por trabajo o educación, pues también permite una libertad anticipada, aunque propiamente no constituyen beneficios «extramuros». El reconocimiento del tiempo de redención de pena por trabajo o educación corresponde a la autoridad penitenciaria.” (Subrayado agregado)

Se tiene entonces que también de acuerdo a la posición oficial del Ministerio de Justicia y tal como se ha venido postulando, la Libertad Anticipada no es otra cosa que la consecuencia de la aplicación de instituciones como los beneficios de semilibertad y liberación condicional, entre otras.

Tratamiento en otras legislaciones

Se ha podido observar que en otras legislaciones existe efectivamente la institución de la Libertad Anticipada, que es el caso del Código Penal Federal de los Estados Unidos de México por ejemplo, que a su vez invocado en las legislaciones de Guanajuato y Jalisco (como muestra representativa) nos permite afirmar categóricamente que no se trata de otra cosa que el equivalente a nuestro beneficio de semilibertad. En el caso de Guanajuato, de acuerdo con el artículo 106 del ordenamiento local los requisitos para gozar de la libertad anticipada por parte del condenado a sanción privativa de libertad son: I) Que haya cumplido las tres quintas partes de su condena, si es delincuente primario, o dos tercios sino lo es. II) Que se haya reparado el daño. III) Que haya observado buena conducta durante su reclusión. Señala la norma que la libertad anticipada no se concederá a los delincuentes habituales. Esta institución, se puede encontrar en otros ordenamientos con el nombre de libertad preparatoria.

Como se puede ver los presupuestos exigidos son similares a los que requieren los beneficios de semi libertad o de liberación condicional de nuestro ordenamiento, que contemplan como primer presupuesto, el haber cumplido un determinado tiempo de la condena impuesta.

En el caso del Estado de Jalisco, la norma establece que los beneficios de libertad anticipada son cuatro: Prelibertad, Libertad condicional, Reducción parcial de la pena y Reducción total de la pena. Nuevamente encontramos la referencia de genero a especie que ha venido sosteniendo.

De igual manera en Guatemala y Argentina se denomina libertad anticipada al beneficio de semilibertad.

La proporcionalidad en la revocatoria de la pena suspendida

Uno de los principales problemas que se afronta en el marco del análisis de los beneficios penitenciarios, es la proporcionalidad de la revocatoria de la pena suspendida y cuya solución se pretende mediante la aplicación de esta llamada nueva figura, que como ya se demostró no es tal, de la Libertad Anticipada.

Cuando se revoca la pena, esta no se produce por el no pago de la reparación civil (en general) o las pensiones devengadas (en el caso de los procesos por alimentos). La revocatoria de la suspensión de la pena se produce como sanción al desdén o menosprecio que demuestra el sentenciado frente a la resolución judicial que le impuso la condena suspendida brindándole la oportunidad de continuar sus actividades en libertad siempre que cumpla con determinadas reglas de conducta.

En la mayoría de casos, particularmente en aquellos en que se persigue el cumplimiento de obligaciones alimentarias, los sentenciado han tenido diversas oportunidades para cumplir con el pago de los devengados en el juicio de alimentos originario, como por ejemplo al momento de ser emplazados con la demanda, luego en el juicio de alimentos propiamente, al momento de ser sentenciados o conciliar de ser el caso; adicionalmente son nuevamente requeridos bajo apercibimiento de cursarse el oficio al Ministerio Público. Ante el reiterado incumplimiento todavía pueden cumplir al momento de la denuncia, en diligencias preliminares, vía principio de oportunidad y más adelante en la investigación, vía principio de oportunidad también o terminación anticipada. En un estadío más tardío en el juicio oral, mediante la conclusión anticipada y en el peor de los casos en ejecución luego de proferida la sentencia condenatoria. Incluso luego de ello pueden proceder al pago ante los requerimientos y citaciones para la audiencia de revocatoria de suspensión de la pena.

Luego de tantas oportunidades, y dispuesta la revocatoria de la pena y el internamiento del sentenciado en el centro penitenciario, lo que sucede en la práctica es que el sentenciado pretende recobrar su libertad con el pago de lo adeudado.

Esto no se puede resolver mediante la “Libertad Anticipada”, en primer lugar, porque como ya se expuso, este supuesto no se encuentra regulado por la legislación vigente y en segundo lugar porque no se le está revocando la suspensión por el no pago, si no precisamente por el menosprecio mostrado a la Administración de Justicia.

Es por ello que es obligación de los Jueces que conocen de la ejecución de sentencias, observar el principio de proporcionalidad de las sanciones que acarrea el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en los casos de suspensión de pena o reserva del fallo, puesto que una vez revocada la suspensión, el sentenciado solo podrá acogerse a los beneficios de semi libertad o liberación condicional, entre otros, conforme los presupuestos que para ello prescribe el Código de Ejecución Penal.

La inconstitucionalidad de la interpretación que respalda la aplicación de la «Libertad Anticipada»: La prisión por deudas

Usualmente, en toda audiencia donde se discute la revocatoria de la suspensión de la pena, se esgrime como argumento lo dispuesto en la Constitución en su artículo 2, §24.c que prescribe que «No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.”

Efectivamente no existe prisión por deudas, al estar proscrita esa práctica en nuestro sistema legal, a excepción, claro está, de las deudas generadas por obligaciones alimentarias. Sin embargo, cuando se revoca la suspensión se procede – y se reitera a fin de que quede prístinamente definido – que ésta se produce por el desdén, menosprecio, indiferencia o desinterés del sentenciado ante el mandato ordenado por el Juez mediante sentencia. La cuestión de la deuda alimentaria propiamente quedó resuelta por la sentencia impuesta por el Juez de Juzgamiento. Obsérvese que una alternativa posible es denunciar al sentenciado por el tipo penal de desobediencia a la autoridad, pero el sistema penal ha preferido la existencia de la revocatoria de la suspensión de la pena en aplicación de los principios de economía y concentración procesal. Siendo así, se le retira la confianza que el Juez le concedió en la esperanza de que muestre su resociabilización mediante el cumplimiento de las reglas impuestas. No se trata del pago de los montos, se trata de la falta de intención de cumplir. El sentenciado sin empleo o insolvente deberá acreditar esa condición en audiencia, y si la única regla de conducta no cumplida es la del no pago de la reparación civil, seguramente no será revocada su suspensión de pena.

Cuando se acepta la interpretación de que el pago de la reparación civil o los alimentos devengados es la condición fundamental para la libertad del sentenciado cuya suspensión de pena se revocó, no se hace otra cosa que institucionalizar de manera perversa la vedada práctica de usar la revocatoria de la pena como una medida de presión para que el sentenciado pague lo adeudado.

En la práctica la comunidad percibe el hecho de la siguiente manera: Si hay dudas por parte de los justiciables de que la revocatoria se haya producido por el no pago de los alimentos y la reparación civil, al conceder la libertad con la única constatación del pago pendiente, se confirma lo que la colectividad venía sospechando: El sentenciado fue preso por la deuda (por el no pago de lo señalado como regla de conducta), y la prisión se usó como medio de presión para conseguir este pago. Esta práctica atenta definitivamente contra las normas más básicas de protección de derechos fundamentales y por tanto debería ser definitivamente proscrita, puesto que la revocatoria de la suspensión de la pena privativa de libertad se produce – se reitera – por el menosprecio a lo dispuesto por el juez mediante sentencia firme expedida en un proceso oral, público y contradictorio. Esto debería desalentar la mala praxis de esperar hasta el último momento (la reclusión inclusive) para recién cumplir con las obligaciones impuestas por la sentencia.

La conversión de penas como salida en protección del interés superior del menor alimentista

Se sabe que en los distritos donde se aplica la Libertad Anticipada (como institución autónoma) se argumenta que esta regla solo sería posible para los casos de omisión a la asistencia familiar, sin embargo se olvida que cuando el Juez de Ejecución resuelve la revocatoria de la suspensión de la pena, se limita a aplicar y hacer efectivos los apercibimientos del Juez del Juzgamiento. Fue el Juez de Juzgamiento el que en una resolución debidamente meditada y motivada determinó el grado de responsabilidad del sentenciado y la sanción aplicable. ¿Cuál sería el presupuesto para establecer una diferenciación entre los sentenciados por omisión a la asistencia familiar y los sentenciados por otros delitos? No existe norma alguna que autorice este proceder, no se puede hacer distinción donde la ley la ha impuesto. Además la finalidad primigenia del proceso de omisión a la asistencia familiar se agota con el dictado de la sentencia. En ejecución y en aplicación del artículo 59 del Código Penal, lo que se discute ya no es la finalidad especial de este proceso en particular, si no el fin general de todo proceso: Que los términos de la sentencia se cumplan conforme a lo estipulado expresamente en ella.

De otro lado, no existe garantía alguna de que dispuesta la libertad llamada anticipada, el sentenciado cumpla con pagar las pensiones de alimentos ordenadas en el proceso civil. De hecho sucede a menudo que los sentenciados no pagaron si no hasta que se dispuso la revocatoria o fueron internados en el penal, pese a los constantes requerimientos, es decir su situación resulta de su propia negligencia, si es que no por su capricho. Puesto así persiste la idea de que la libertad concedida no garantiza el cumplimiento de las pensiones pendientes ordenadas por el Juez Civil en el proceso correspondiente y las que hace alusión el sentenciado como argumento para ser favorecido con la libertad.

Desde la perspectiva del interés superior del niño (en los casos de alimentos), y sin perjuicio de lo desarrollado previamente, merece hacer una debida ponderación respecto al interés superior del menor, en la perspectiva de quienes pretenden la aplicación de la Libertad Anticipada, ya sea como institución autónoma o como consecuencia de la conversión de penas, solo en los casos de omisión a la asistencia familiar:

La hipótesis para quienes se plantea así:

1. Premisa1: El proceso penal de omisión a la asistencia familiar tiene como finalidad el pago de las pensiones devengadas a favor del menor alimentista.
2. Premisa 2: La pena de libertad efectiva impide que el sentenciado pueda trabajar y por tanto no puede cumplir con el pago de las pensiones incumplidas y aquellas que están por devengarse.
3. Consecuencia: A fin de cumplir con la finalidad del proceso, debe dejarse en libertad al sentenciado para que pueda cumplir con los pagos de las pensiones ya devengadas y las futuras.

Si bien la estructura del silogismo parece correcta, se debe apreciar que existen algunas falacias a tomar en cuenta:

En primer lugar se debe tener en cuenta el espíritu de la norma penal, si el legislador hubiese planteado este razonamiento como presupuesto normativo, la conducta no estaría reprimida con pena privativa de libertad.

Además, buena parte de las personas que conforman la población penitenciaria tienen hijos qué mantener. Formular el criterio de ponderación de que el interés superior de los menores alimentistas per se genera un presupuesto de libertad de un sentenciado vulnera en primer lugar el principio de inmutabilidad de cosa juzgada y, no menos importante, permitiría que por los mismos fundamentos los sentenciados por otros delitos también formulen la misma pretensión de libertad anticipada bajo las mismas reglas: El interés de la personas que de él dependen. Finalmente el Juez no puede distinguir donde la norma no hace distinciones.

La conversión de penas en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012

Ya se había sugerido por diversos tratadistas, como en el caso del Dr. Burgos citado al inicio del presente trabajo, que era más viable la aplicación de la figura de la conversión de penas al sentenciado por jornadas comunitarias como mecanismo para resolver su situación.

Esta situación ha sido largamente discutida por la doctrina y se ha precisado también en diversas ocasiones que esta no sería posible desde la perspectiva de la inmutabilidad de la Cosa Juzgada. La conversión de penas, conforme lo establece el artículo 52 del Código Penal, es una facultad del Juez del Juzgamiento, quien luego de verificar determinadas condiciones (que podrían ser las calidades personales del agente, entre otras) decide convertir la pena que correspondía conforme al tipo penal, en una de multa o jornadas comunitarias. De ello se desprende que el Juez de Investigación vía ejecución no podría pronunciarse convirtiendo la pena ya impuesta.

Distinto es el caso de la revocación de la conversión, que sí es facultad del Juez de Investigación Preparatoria al estar expresamente establecido el mecanismo correspondiente en los artículos 53 y 54 del Código Penal.

Este tema además fue materia de pronunciamiento (debidamente fundamentado) por parte del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del año 1997, celebrado en Arequipa.

En la perspectiva de dicho acuerdo no resultaría posible en ningún caso utilizar la figura de la conversión de la pena de pena efectiva (que fue impuesta pero suspendida bajo determinadas reglas y por el incumplimiento de estas revocada la suspensión) a otra distinta, en la medida que dicha conversión afecta frontalmente el principio de inmutabilidad de la Cosa Juzgada.

Sin embargo se ha producido recientemente un giro de ciento ochenta grados en dicha apreciación y ello fluye de las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012, que son las siguientes (las referidas al tema en análisis):

“INEFICACIA DE LA REVOCATORIA DE SUSPENSIÓN DE PENA ¿Es posible declarar ineficaz la resolución firme de revocatoria de suspensión de ejecución de pena privativa de libertad ante el pago de la reparación civil que la motivo?

El Pleno acordó por MAYORÍA lo siguiente: Si procede la declaración de ineficacia de la resolución firme de revocatoria de suspensión de ejecución de pena privativa de libertad cuando se hubiese producido el pago de la reparación civil que la motivó, si tal pago se efectúa antes de que se haga efectivo el mandato con el ingreso del sentenciado al establecimiento penal.”

“LA LIBERTAD ANTICIPADA En el artículo 491 Inc. 3 del Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957) se estipula la figura de la libertad anticipada, ésta es ¿Un mecanismo que no tienen regulación normativa y por lo tanto improcedente en todos los casos?

El Pleno acordó por MAYORÍA lo siguiente: La Libertad Anticipada no es una institución jurídica consignada por el Legislador en el NCPP sin desarrollar su contenido, sino por el contrario, su entendimiento es una consecuencia jurídica de la valoración positiva de una conversión de la pena privativa de libertad efectiva dictada en una sentencia condenatoria por otra pena (multa, limitación derechos, vigilancia electrónica personal etc.); generando como su propio nombre lo indica la libertad anticipada.”

Respecto al primer punto, si un sentenciado cuya pena suspendida es revocada por incumplimiento de la regla de conducta de pago de reparación civil o de pago de devengados, una vez enterado la decisión puede cumplir con el pago e inmediatamente solicitar la ineficacia de la medida. Esto parece ser razonable, pero en todo caso se sigue cuestionando el hecho de que se mantiene la misma crítica a la hipótesis de la revocatoria ejecutada, es decir no es el pago en sí lo que se busca si no la sanción al desdén por lo dispuesto por el órgano jurisdiccional.

Nótese que el plenario no ha circunscrito la aplicación a los casos de omisión a la asistencia familiar, lo que guarda concordancia con lo afirmado líneas arriba: El juzgador no puede distinguir donde la norma no distingue. Es decir esta figura se puede utilizar en cualquier caso que el Juez estime su aplicación.

Al margen de las críticas posibles, lo cierto es que como se puede ver, los problemas planteados a lo largo de este trabajo se solucionan de mejor manera con la variación de la pena vía conversión (en cualquier caso aplicable) y considerando a la libertad anticipada como una consecuencia de la aplicación de dicha conversión de penas. El cambio de posición establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012 (recientemente publicado por cierto) abre las puertas para una solución mucho más apropiada para el problema social que generan las resoluciones que revocan las medidas de suspensión de ejecución de la pena, incluyendo por supuesto a los procesos de omisión a la asistencia familiar.

La solución aportada por el Pleno Jurisdiccional sigue siendo sin embargo cuestionable y sujeta a interpretación desde la perspectiva de la Cosa Juzgada, pero qué duda cabe que es preferible a la aplicación de una institución inexistente, con presunto nombre pero sin contenido como es la “Libertad Anticipada” concebida como institución autónoma. Sin perjuicio de ello, se debe procurar seguir trabajando en crear mecanismos constitucionalmente legítimos para que el pago de las reparaciones civiles y las pensiones devengadas ordenadas en un proceso penal no tengan que ser canceladas solo ante la inminente conducción del obligado a un centro penitenciario. Ello por el bienestar del sistema judicial, pero fundamentalmente en protección de los menores alimentistas en los casos de omisión a la asistencia familiar.

Conclusiones

Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta aplicación de la llamada «Libertad Anticipada» quedando establecido que esta institución no es otra cosa que la consecuencia genérica que se obtiene de la aplicación de los beneficios ya existentes de semi libertad y liberación condicional regulados por el Código de Ejecución Penal, entre otros y ahora además de la Conversión de Penas conforme  el acuerdo arribado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012.

Es evidente que en el caso de que sea necesaria una nueva figura aplicable a situaciones como las descritas en el presente trabajo, esta debe ser establecida y regulada por el Poder Legislativo, conforme sus funciones, formulando los presupuestos de aplicación que los jueces deberán invocar de ser el caso conforme el principio de legalidad que sostiene el sistema penal.

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[1] Publicado en Alerta Informativa Loza Avalos Abogados. Setiembre del 2010.

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700

[2] Cfr. Gaceta Jurídica Nro. 45 de Marzo del 2013. Pág. 262 – 289. Resolución expedida en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.

[3] Sentencia que declaran infundada la demanda de inconstitucionalidad impuesta contra el artículo 2 y el primer párrafo del 3 de la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, no son aplicables a las personas que hayan sido condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores de edad.

[4] Llama la atención también que la referida Sala estuviese conformada por los señores Jueces Superiores Coaguila Peña, Jara Peña y Travezán Moreyra, los dos últimos firmantes del Acuerdo Plenario Distrital de noviembre del dos mil once.