LA TOMA DE POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA RESPECTO A LA PRISIÓN PREVENTIVA A TRAVÉS DE LA CASACIÓN 626-2013 MOQUEGUA

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

El 27 de febrero del 2016, se publicó en el diario oficial El Peruano la casación 626-2013-Moquegua, sobre prisión preventiva. Varios de sus fundamentos se han instituido como doctrina jurisprudencial, en armonía con lo dispuesto con el artículo 433 inciso 3 del Código Procesal Penal.

Luego de la publicación de la casación en comento, diversas voces señalaron – equivocadamente – que la Corte Suprema había modificado los presupuestos de aplicación de la prisión preventiva, estableciendo dos nuevos presupuestos procesales, es decir ahora eran cinco presupuestos y ya no tres. Nada más alejado de la verdad. En primer lugar porque la Corte Suprema (ni ningún órgano jurisdiccional) tiene facultades legislativas y por tanto no podría modificar el texto normativo del artículo 268 del Código Procesal Penal, y en segundo término porque el parágrafo referido al desarrollo de la audiencia establece sencillamente la necesidad de recoger buenas prácticas y aplicar las reglas generales aplicables para las medidas de coerción procesal, pero no impone presupuestos nuevos no establecidos en la norma, como veremos más adelante.

Lo cierto es que la casación hace una interpretación normativa a la luz de los parámetros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre prisión preventiva, en algunos casos con cita expresa, pero siempre dentro de los términos de las recomendaciones del Sistema Interamericano de Justicia, lo que revela un rescatable afán de control de convencionalidad que debe ser el faro permanente de la judicatura nacional. Dicho esto, en este breve trabajo analizaremos algunos puntos de especial importancia plasmados en la resolución.

Diferencia entre presupuestos materiales y pasos en el desarrollo de la audiencia de prisión preventiva

El fundamento vigésimo cuarto de la casación (que es doctrina jurisprudencial), no agrega presupuesto alguno de aplicación de la prisión preventiva, lo que hace es organizar de mejor manera la audiencia:

“[…] el debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia:
i) De los fundados y graves elementos de convicción.
ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años.
iii) De peligro procesal.
iv) La proporcionalidad de la medida.
v) La duración de la medida
El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el juez analice y resuelva cada uno, dividiéndose el debate en cada una de los cinco puntos indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno, agotado uno se pasará al otro.”

Los puntos i, ii y iii se desprenden claramente del texto del artículo 268 del Código Procesal Penal, pues están meridianamente establecidos como presupuestos materiales. El debate de la proporcionalidad de la medida surge de la invocación de los preceptos generales aplicables a las medidas de coerción procesal, conforme a lo prescrito en el artículo 253 del Código, así el inciso 2 señala “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.” Lo que explica por qué el debate de la proporcionalidad de la medida está en cuarto término, pues solo es posible analizar este punto siempre y cuando exista suficiencia de elementos de convicción y el caso particular de la prisión preventiva, además prognosis de pena sobre el límite establecido por el legislador y peligro procesal.

De la misma manera el punto v se desprende de la lectura del mismo artículo 253, inciso 3: “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario […]” Como se advierte nuevamente, el orden no es arbitrario, pues se rige por el que el juez usará lógicamente para resolver cada una de las cuestiones planteadas. Una vez determinada la procedencia de la medida, conforme los tres presupuestos materiales exigidos por el artículo 268, de lo debatido en audiencia, emitirá pronunciamiento respecto a la necesidad y proporcionalidad del pedido, y finalmente dispondrá su duración por el tiempo estrictamente necesario.

El fundamento vigésimo cuarto debe ser leído además en concordancia con el fundamento décimo octavo de la misma casación, que si bien no es doctrina jurisprudencial, sí precisa algunas ideas básicas para el desarrollo de la audiencia, así el juez de la investigación preparatoria debe evitar que el debate se aleje de los cinco puntos antes señalados. Indica la Corte Suprema que se debe evitar que “[…] se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria, que se protegen a través de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción, pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente.” Luego queda claro que no será posible en audiencia de prisión preventiva debatir estos aspectos, pues cada uno de ellos tiene una vía procedimental particular. Nótese que la resolución hace expresa alusión al contrapeso entre garantías y eficiencia. Últimamente el Poder Judicial había publicado noticias dando cuenta de audiencias de prisión preventiva realizadas en el país, con duraciones de seis, ocho y hasta más de dieciséis horas. No sabemos si el énfasis puesto en el tiempo de duración era una alerta o un afán de resaltar la complejidad de lo debatido y el esfuerzo del juzgador. Sin embargo hay causas que saltan a la vista: Suele haber una marcada tendencia de los defensores (y no en pocos casos de los fiscales) de convertir la audiencia de prisión preventiva en un mini juicio oral. Como consecuencia de la falta de preparación en técnicas básicas de litigación oral, los argumentos de las partes suelen ser redundantes y repetitivos. Otras veces cuando se tiene la presencia de los interesados, las intervenciones se convierten en interminables discursos desarticulados para justificar de mala manera los honorarios legales del defensor. Si esto es así en la realidad, ¿cómo exigirle a un juez que mantenga su atención a cada uno de las pretensiones y fundamentos brindados por las partes por un espacio de diez o dieciséis horas? Es materialmente imposible. A ello agréguese el tiempo que le tomará al especialista de audiencia redactar el acta correspondiente y la titánica tarea en sede de apelación si se opta por escuchar el audio con los argumentos de las partes. Es por ello que la Corte Suprema pone énfasis en el criterio de eficiencia, al parecer precisamente para evitar largas audiencias con debates bizantinos y por tanto impone al juez la obligación de dirigirlas controlando contenidos y tiempos, como señala el fundamento décimo noveno.

Respecto a los tiempos, siempre se ha señalado – erróneamente creemos – que la dosificación de tiempos máximos de intervención vulnera el derecho de defensa. Eso no es así, porque las partes concurren a la audiencia con igualdad de armas, lo que incluye igualdad de tiempos de intervención. Si las partes han tenido el tiempo mínimo necesario para preparar la defensa, habrán tenido cuidado de organizar sus ideas a fin de evitar argumentaciones dispersas, repetitivas o impertinentes. Finalmente el derecho de defensa de cada procesado está supeditado al derecho que tienen también todos los imputados del sistema judicial, que en cola de espera, merecen un proceso y pronunciamiento judicial en un plazo razonable.

Motivación fiscal

El fundamento vigésimo cuarto analizado en el punto anterior, contiene un texto que no debemos dejar de observar respecto a los temas a debatir: “[…] El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el juez analice y resuelva cada uno […]” Situación que destierra de plano el manido e inválido argumento de que el principio de oralidad exonera de motivación escrita a los requerimientos fiscales. Sobre este punto ya nos habíamos pronunciado hace más de dos años atrás (Vásquez Rodríguez, y otros, 2013, pág. 401), cuando indicamos que:

“Sin embargo, la señalada exigencia de motivación no se agota en la resolución judicial, motivadas también deben ser las disposiciones fiscales referidas a los mismos temas. El nuevo sistema exige que las solicitudes de medidas limitativas de derechos sean el resultado de un análisis objetivo y escrupuloso de su necesidad y utilidad. No todas las investigaciones referidas a determinado tipo penal exigen necesariamente levantamiento del secreto de las comunicaciones, por ejemplo. No todas las detenciones preliminares tienen que obligatoriamente propiciar una prisión preventiva. La gravedad de las limitaciones que se proponen a derechos fundamentales en estos casos (que son solo ejemplos del total de posibilidades) demanda que se haga un sesudo análisis de la necesidad de la medida antes de solicitar su imposición, de esta manera se evita la existencia de requerimientos en serie y peor aún, la posibilidad de retornar a la indeseable situación de que la imposición de medidas limitativas de derechos sea la regla y no la excepción.”

Sobre la necesidad de la excepcionalidad de la medida, que solo puede partir de un motivado requerimiento fiscal, es de inevitable mención lo señalado valientemente por la Corte Suprema en otro proceso, esta vez por parte de la Sala Penal Especial integrada por los jueces supremos Rodríguez Tineo, Pariona Pastrana e Hinostroza Pariachi, fundamento décimo de la resolución del 21 de marzo del 2016 – apelación, expediente 03-2015 “28”, caso seguido en contra de Ricardo Raúl Castro Belapatiño por cohecho pasivo y otros:

“Es importante agregar que en nuestras Facultades de Derecho y en diversos e innumerables certámenes académicos se dicta cátedra acerca de la excepcionalidad de la prisión preventiva, una realidad judicial y social demuestra que las cárceles están colmadas de procesados y que la prisión preventiva contrariamente a su naturaleza y fines, es la regla y no la excepción. Actualmente, no hay proceso penal sin detenido, hasta el punto de que la detención pasa a ser un trámite más e ineludible, del proceso. […]”

Son varios los principios que se respetan con la exigencia de la motivación de las disposiciones y requerimientos fiscales, particularmente el de derecho de defensa (en un plazo razonable) y de contradicción en audiencia. No es posible la contradicción válida en una audiencia donde alguna de las partes acaba de tomar conocimiento de las pretensiones y fundamentos de la otra. Esta regla, en mérito al principio de igualdad de armas, no es exclusiva para el Ministerio Público. Toda parte procesal que presenta un requerimiento para ser debatido en audiencia debe formularlo por escrito con un desarrollo mínimo del pedido y sus fundamentos.

La falta de motivación del requerimiento fiscal también afecta la necesaria correlación entre premisas fácticas (imputación de hechos) y elementos de convicción que las sostienen, lo que a su vez debe estar vinculado al tipo penal pertinente, elementos básicos de la imputación suficiente o necesaria. Así el fundamento sexagésimo tercero cuestiona en concreto esta situación:

“El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisión preventiva para establecer el primer elemento solo relató los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los elementos de convicción que lo sustentarían. Tampoco indicó separadamente los dispositivos legales, incisos y causales de la existencia de peligro procesal, conforme se advierte del considerando tercero de la presente resolución. Vulnerándose el artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser motivados fáctica y jurídicamente.”

La consecuencia es la vulneración de otro principio: el de defensa, así en el fundamento siguiente (sexagésimo cuarto) la Corte Suprema afirma: “Al declarase fundado este requerimiento se produce una grave vulneración, pues la defensa no supo de qué defenderse, si bien el órgano Fiscal no restringe derechos fundamentales, si requiere su afectación, por lo que estos actos deben ser realizados de la forma más correcta posible, fundamentando cabalmente su solicitud, de otra forma no tendrá eficacia.”

Resulta entonces que en primer término el requerimiento debe estar debidamente fundamentados, con una clara narración de las premisas fácticas, luego – y tal como lo venimos sosteniendo hace mucho tiempo – no basta una lista o enumeración de elementos de convicción, si no que se debe explicar cómo es que esos elementos llevan al fiscal a la convicción de que la imputación fáctica es real y no una articulación fabulesca o fantasiosa; convicción que a su vez debe trasladar al juez en el trámite de la audiencia mediante la oralización del requerimiento. Luego del contradictorio con el procesado para que refute o se allane (fundamento vigésimo noveno de la casación), el juez podrá hacer suyos los fundamentos del fiscal o rechazarlos. Finalmente, establecida la verosimilitud de la conducta atribuida, deberá explicar cómo es que esta es típica, antijurídica y culpable. No hacer el trabajo de vinculación de premisas fácticas con elementos de convicción por cada una de ellas, equivale a mostrar la foto de un plato de comida acabado y al lado la lista de ingredientes. La sola lista de ingredientes al lado de la foto del plato terminado no explica cómo es que estos conforman el resultado final. Se necesita de la preparación, es decir cómo es que los ingredientes se relacionan entre sí (cantidades, proporciones, el orden en el que van, tiempo de cocción, etc.) y producen el resultado. Lo mismo sucede con la imputación suficiente.

El requerimiento escrito impone márgenes, permite evitar “el as bajo la manga”, que a veces se pretende presentar en audiencia en perjuicio del imputado y su defensa. Ello no significa que no se pueda incorporar al debate el resultado de una pericia que acaba de llegar, siempre que la defensa haya sabido de la práctica de la pericia y que el resultado podría llegar en cualquier momento. Será deber del fiscal también consignar en el requerimiento las existencia de actuaciones en trámite o pendientes.

El cómputo de la prognosis de pena

De larga data era, antes de la casación en análisis, la discusión de si en la prognosis de pena (para determinar si era superior a cuatro años) podría considerarse el descuento por terminación anticipada. Incluso en algunos casos se debatía si era o no posible admitir como valor de cálculo de la posible pena a imponer el error de tipo o cuestiones referidas a la culpabilidad.

El fundamento trigésimo primero es claro al señalar que se deberán aplicar los criterios de individualización de la pena (mal llamada en el argot judicial “teoría de tercios”), regulados en el artículo 45-A del Código Penal y artículos afines, considerando por tanto la concurrencia de agravantes y atenuantes tanto genéricas como privilegiadas, así como los beneficios por derecho premial, donde evidentemente aparecen los criterios de oportunidad y la terminación anticipada, entre los más comunes.

Esto implica un ejercicio de cálculo que debe llevar adelante el Juez al momento de su decisión, pero también un ejercicio previo que debe hacer el fiscal al momento de evaluar la necesidad de un requerimiento de prisión preventiva. Se han visto casos donde el Ministerio Público fuerza la prognosis de la pena para superar los cuatro años de pena privativa de la libertad, construyendo concursos reales inexistentes, reincidencias no producidas u obviando atenuantes como la responsabilidad restringida por la edad o la existencia del grado de tentativa.

La única explicación posible de estos eventos lamentables es la presión social y mediática, al respecto, los códigos de ética, tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial señalan lo siguiente:

“Independencia: Tenemos la obligación ética de rechazar cualquier tipo de interferencia, evitando que criterios, influencias o imposiciones ajenas a nuestras atribuciones legales, incluso el clamor público, puedan torcer la rectitud y justicia de nuestras acciones.” (Código de Ética del Ministerio Público aprobado mediante Resolución de Junta de Fiscales Supremos N° 018-2011-MP-FN-JFS)

“El Juez ejercerá sus funciones libre de interferencias y rechazará con firmeza cualquier tipo de influencia jerárquica, política, social, económica o de amistad, de grupos de presión o de cualquier índole; asimismo, no adoptará sus decisiones por influencia del clamor público, temor a la crítica, consideraciones de popularidad, notoriedad o por motivaciones impropias o inadecuadas.” (Segundo párrafo del artículo 4 del Código de Ética del Poder Judicial, aprobado en sesiones de Sala Plena de fechas 9, 11 y 12 de marzo del 2004)

Clamor popular, presión mediática y otros similares no pueden ser elementos a ser tomados en cuenta, en primer lugar porque la prognosis de pena es, de los tres presupuestos materiales existentes, el más cercano a la estricta objetividad y en segundo lugar, porque la ética y el sentido de justicia no pueden permitirlo.

La inexistencia de reparación espontánea como variable del riesgo procesal

Sobre este extremo, resultaba claro que la voluntad para reparar el daño causado por parte el imputado, como elemento a tomar en cuenta para evaluar el riesgo procesal, no podía ser exigido al procesado que esgrimía una tesis de no responsabilidad, pues al negar su participación en los hechos mal podría aceptar el pago de una reparación civil. Luego este aspecto quedaba circunscrito a, por ejemplo, los casos de flagrancia delictiva.

La Corte Suprema va más allá, pues precisa que la expresión “ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño” solo puede estar referida a la reparación civil y no a la responsabilidad penal (fundamento cuadragésimo noveno), y señala luego que si bien la reparación del daño poco tiene que ver con el peligro procesal “la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal” (fundamento quincuagésimo), de lo que se desprende que este parámetro solo podrá ser usado en favor del procesado, pero nunca en su contra.

La gravedad de la pena a imponer como único elemento del peligro de fuga

En toda audiencia de prisión preventiva, una pregunta inevitable es: ¿Cuándo una pena es grave, de tal manera que afecte la voluntad del procesado para que se sustraiga de la acción de la justicia? Al respecto la circular sobre prisión preventiva (Resolución Administrativa 325-2011-P-PJ), en su fundamento cuarto ya había señalado que “Aun cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad. Una y otra -desde una inferencia que se explica por máximas de la experiencia- puede generar una influencia radicalmente distinta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El Juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla penológica general sin sentido.” De lo que se infiere que una pena de seis años no es particularmente grave, frente a otra de treinta y cinco años. Lo que desde ya desterraba la idea de que cualquier pena que superase los cuatro años de pena privativa de libertad influía automáticamente en el ánimo del procesado y lo compelía a evadir la acción de la justicia. A ello se debe agregar que el juez tendría que analizar (a propuesta y debate de las partes) si el tipo penal permite o no beneficios penitenciaros, pues desde la misma lógica de la circular 325-2011, no es lo mismo una probable pena privativa de libertad de ocho o diez años con beneficios penitenciarios a la misma pena sin beneficios.

La Corte Suprema ha señalado que la sola presunción de fuga no puede servir para imponer la medida de prisión preventiva, se debe analizar, además de la duración de la medida, otros factores para determinar el peligro procesal, con lo que se concluye en los mismos términos que ya ha señalado la CIDH y al Tribunal Constitucional peruano, es decir que la prisión preventiva no puede fundarse en la gravedad de la pena como único elemento de peligro de fuga. En ese sentido Quiroz Salazar nos recuerda: “Sobre el particular, la Corte IDH en el caso Diaz Peña Vs. Venezuela la CIDH se refirió a la presunción legal del riesgo de fuga en casos de delitos con penas privativas de libertad de diez años o más. La Comisión consideró que la aplicación de una presunción del riesgo de fuga sin una consideración individualizada de las circunstancias específicas del caso es una forma de detención arbitraria, aun cuando tal presunción estuviera establecida en la Ley.” (Quiroz Salazar & Araya Vega, 2014, pág. 71)

El plazo de la prisión preventiva

La casación 626-2013 ha impuesto la obligación de debatir en audiencia la duración de la medida, es decir se reafirma la idea de que la prisión preventiva no debe ser siempre de nueve meses, pues se requiere información fiscal del tiempo en que las actuaciones pendientes han de realizarse, agregando un estimado de etapa intermedia y juicio oral.

Si bien una investigación preparatoria dura cuatro meses y con una adición que puede formular el fiscal por dos meses más sin autorización judicial podría durar seis como máximo, ello no enerva la necesidad de respetar el plazo razonable, que implica una diligente actuación fiscal. Así el juez deberá conceder la medida por un tiempo razonable que permita la culminación de las diligencias de investigación, etapa intermedia y juicio oral, sin perjuicio de los pedidos de cese que pueda plantear el procesado.

Es importante resaltar que en algunos lugares del país se somete a debate la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de la prisión preventiva, así, algunos sostienen que debe ser desde la fecha de emisión del auto que la impone. Creemos que ello es erróneo. La prisión preventiva debe contabilizarse desde que el procesado es efectivamente privado de su libertad, en ese sentido también se ha expresado la doctrina nacional: “El plazo de la prisión debe ser entendido como un límite máximo, aunque no necesariamente de carácter abstracto, expresado en un número fijo de días, semanas, meses o años, o varios periodos que dependan de la seriedad de la infracción. Cuando una legislación, como es la tendencia en el derecho comparado, fija un límite, que siempre habrá de ser entendido como máximo y por ende no impide que en un caso concreto ese periodo sea menor, el cómputo comprende desde el día de la detención, aunque esta hubiese sido anterior a la fecha en que fue dispuesta la prisión preventiva al iniciarse la instrucción […] La superación del plazo, per se, torna la prisión irrazonable, sin que sea necesario analizar las circunstancias de la causa.” (San Martín Castro, y otros, 2015, pág. 144)

Ideas finales

Hasta antes de esta casación, salvo la dictada en el proceso 631-2015 Arequipa, no se había emitido pronunciamiento jurisprudencial importante sobre prisión preventiva. Si bien se tenía como herramienta la circular 325-2011-P-PJ, esta era permanentemente cuestionada por ser una resolución administrativa y no una resolución judicial, de otro lado desde la perspectiva de la interpretación normativa, al ser tal, no podía estar de manera alguna a la altura de una ley.

Qué duda cabe que la audiencia de prisión preventiva es una de las más difíciles de aquellas que están dentro del grupo de audiencias de preparación para juicio. Es claro el estrés que se produce para el fiscal, pues con la medida garantiza la eficacia del proceso y responde a las justas expectativas de la sociedad, para el imputado y el defensor, quienes ven una clara amenaza a un derecho fundamental como es la libertad y para el Juez que a la luz de elementos de convicción normalmente escasos y de reciente producción debe tomar una decisión tan compleja como es la de privar o no de su libertad a un ciudadano que aún se presume inocente.

Mejores reglas, ideas más claras, ejemplos de aplicación como los que propone la casación comentada, ayudan mucho para la toma de mejores decisiones. No se trata de estar a favor o en contra del trabajo fiscal o policial. Un panorama más claro también ayuda al mejor desempeño fiscal y a la eficacia del proceso penal. Se trata entonces de dictar la medida cuando corresponde e implementar otros mecanismos cuando la privación de la libertad es desproporcional. Consideramos que la casación en análisis es un aporte importantísimo a la difícil tarea de administrar justicia en materia penal en el Perú.

Bibliografía

Quiroz Salazar, W., & Araya Vega, A. (2014). La prisión preventiva. Lima: Ideas Solución Editorial.
San Martín Castro, C., Llobet Rodríguez, J., Riego, C., del Río Labarthe, G., Castillo Alva, J., Reátegui Sanchez, J., y otros. (2015). Prisión Preventiva. Lima: Instituto Pacífico.
Vásquez Rodríguez, M. A., Salas Beteta, C., Cubas Villanueva, V., Rosas Yataco, J., Castillo Alva, J. L., Villegas Paiva, E. A., y otros. (2013). Principios Fundamentales del Nuevo Proceso Penal. Lima: Gaceta Jurídica S.A.

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Acerca de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Información jurídica y social.
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