DETENCIÓN POLICIAL, DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL Y DETENCIÓN JUDICIAL EN CASOS DE FLAGRANCIA, A PROPÓSITO DEL DECRETO LEGISLATIVO 1298

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Como se sabe, se ha publicado el 30 de diciembre del 2016 el Decreto Legislativo 1298 que modifica los artículos 261, 264 y 266 (entro otros) del Código Procesal Penal. Para ingresar al tema de la modificatoria, su necesidad e impacto, haremos un breve análisis preliminar de los términos de la norma – antes de la modificación – y que estará vigente todavía hasta fines de enero del 2017.

Detención Policial, Detención Preliminar Judicial y Convalidación de la Detención en la norma antes de la modificatoria.

El artículo 259 del Código Procesal Penal regula la “Detención Policial” (nomen iuris), en cuyo texto se describe la facultad de la Policía de detener ante la existencia de flagrante delito. La norma además de la flagrancia pura, comprende la flagrancia extendida y la cuasi flagrancia.

De ello se desprende que el mandato normativo prescribe que la Policía Nacional solo está autorizada a detener sin mandato judicial en casos de flagrancia, lo que resulta concordante con la Constitución y punto sobre el que no hay mayor discusión.

El artículo 260 regula el arresto ciudadano, que es una modalidad especial, que termina siendo una forma especial de arribar a la detención policial, pues se instituye la obligación de poner al detenido a disposición de la policía en el plazo más breve. La funcionalidad de la norma tiene mucho que ver con dotar al sistema de serenazgo de facultades de detención que de otra manera no tendría, pues en estricto el sistema de seguridad municipal no se encuentra incluido en el aparato policial estatal.

El artículo 261 regula la “Detención Preliminar Judicial” (nomen iuris), que es aquella dictada por el Juez, a solicitud del fiscal. Es fácil inferir que la Detención Preliminar Judicial en estricto nunca se produce ante un evento de flagrancia, no debe confundirse con la detención que dicta en los casos en que el detenido flagrante logre evadirse, lo que ha sido consignado por el legislador como un presupuesto especial.

El asunto entonces está estrechamente vinculado al peligro en la demora en la actuación el aparato estatal. La flagrancia es una situación donde resulta evidente el peligro en la demora, por lo cual se releva la intervención judicial y la policía actúa de manera directa para producir la detención, así evita la fuga del agente y pone fin a la ejecución del hecho delictivo. En los casos de no flagrancia, al no existir alto grado de peligro en la demora, se puede – y debe – optar por la vía de la autorización judicial para producir una detención que el fiscal (no la policía) considere necesaria y proporcional.

Esto que de hecho no resulta difícil de asimilar, generó problemas derivados de la construcción de los nomen iuris. Así, aparecieron casos donde era necesario mantener a los detenidos en detención por más tiempo que las veinticuatro horas establecidas por la Ley y la Constitución. Tómese en consideración, por ejemplo, una investigación por robo agravado en flagrancia donde sean seis los intervenidos. ¿Cuánto tiempo toma llevar adelante la toma de sus declaraciones con los defensores de su libre elección? ¿Cuánto tiempo toman las declaraciones de víctimas y testigos? ¿Los reconocimientos de ronda de personas? Si se suma todo ello, agregando que es humanamente imposible que todos los actores involucrados estén despiertos las 24 horas y que la dependencia policial debe atender otros casos en paralelo, resulta lógico deducir que en esos casos las 24 horas siempre resultan insuficientes.

Para ello se ideó la figura de la convalidación de la detención regulada en el artículo 266 del Código Procesal Penal, sin embargo este artículo en su primer inciso señala lo siguiente:

“Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que subsisten las razones que determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido.” (Negrita agregada)

Esta mención a la detención preliminar, hizo que los integrantes del Ministerio Público (por lo menos en su mayoría en el distrito judicial donde se escribe este trabajo) interpretaran que la referencia era a la “detención preliminar judicial”, pues la otra se llama “detención policial”. De tal manera que la convalidación (desde esta interpretación) no era posible para la detención policial, en cuyo caso al vencimiento de las veinticuatro horas, debía necesariamente formalizar la investigación y eventualmente solicitar prisión preventiva o de lo contrario disponerse la libertad de los investigados.

Puntos a resaltar:

a. Hace años que nuestra Corte Suprema (sobre todo en materia civil) ha señalado que el nomen iuris de un artículo no es vinculante normativamente. Esto tiene especial importancia en materia penal donde opera el principio de legalidad de la norma, no del nomen iuris. De hecho existe un principio llamado “principio de irrelevancia del nomen iuris” que se aplica especialmente en materia tributaria y laboral.

b. Si la detención preliminar es judicial, ¿por qué el Juez tendría que convalidar su propio mandato de detención?

c. El Código Procesal Penal ordena convalidar los actos donde se requiere intervención ex post del juez, debido a que la Policía Nacional o el Ministerio Público se vieron obligados a actuar inmediatamente por la variable del peligro de la demora (v. gr., incautación, inmovilización, etc.). Luego resulta lógico que la detención a ser convalidada debe ser la policial y no la judicial.

d. ¿En qué supuesto se requiere ampliar el tiempo de detención? En la detención preliminar judicial, el fiscal tuvo tiempo para tomar declaraciones de víctimas y testigos, realizar rondas de reconocimiento, realizar vídeo vigilancia y todos los actos urgentes e inaplazables que considere convenientes. Su único afán ahora es la detención del investigado en vista del peligro de fuga y por ello solicita la detención judicial. ¿Por qué necesitaría más tiempo? Por el contrario, en la detención policial (en flagrancia), todo se tiene que hacer en menos de 24 horas, es allí donde resulta razonable extender los plazos, incluso para preparar una formalización de investigación preparatoria coherente, con una correcta imputación suficiente y preparar además el requerimiento de prisión preventiva con todos los elementos que exige la norma y la doctrina jurisprudencial de la materia.

Como se puede advertir aquí lo que existía era un problema de interpretación. La norma ya establecía los mecanismos necesarios para extender la detención policial hasta por un plazo de siete días. Una modificatoria era necesaria solo en dos extremos: Primero en el caso de plazos especiales para organizaciones criminales, extendiendo el plazo de siete a diez días y la otra modificatoria por una cuestión muy particular que podría pasar hasta por paradoja y que líneas seguidas comentaremos en detalle:

El primer párrafo del artículo 266, ya citado, dice “Vencido el plazo de detención preliminar, […]”, lo que implica que en el preciso momento del vencimiento – acabadas las primeras 24 horas – recién estaría el fiscal habilitado para solicitar la convalidación, momento en el que también el investigado estaría habilitado para solicitar su libertad o interponer un hábeas corpus. En algunos casos, hubieron jueces que no quisieron recibir el requerimiento antes del vencimiento de las 24 horas, pues la norma dice “Vencido el plazo”, pero más curiosa todavía la redacción del inciso 2: “El Juez, ese mismo día, realizará la audiencia […]”, ¿a qué día se refiere el legislador? ¿Qué sucede si las 24 horas se vencen – como sucede en muchos casos – a las once de la noche con treinta minutos? El fiscal presenta su requerimiento a las once con treinta y un minutos, ¿el juez debe citar a audiencia antes de la media noche o con un cierto grado de sentido común dispone que la audiencia sea realizada al día siguiente a las siete de la mañana? ¿Cuál es el estatus procesal del investigado en estas siete horas? ¿Esta demora habilita la presentación de un hábeas corpus? ¿Si la audiencia se celebra a las cero horas con quince minutos del día siguiente, se ha infringido la norma por no haber llevado la audiencia el día anterior, es decir “ese mismo día”?

Esto podría haberse resuelto con una mejor redacción y de hecho la modificatoria al parecer ha tomado en cuenta la problemática, pues se ha dispuesto que la convalidación (a partir de febrero del dos mil diecisiete con el rimbombante nombre de “detención judicial en caso de flagrancia”, puede ser solicitada dentro de las primeras doce horas de la detención policial.

La detención judicial en casos de flagrancia, otra vez el nomen iuris.

La modificatoria del artículo 266 del Código Procesal Penal nos trae una nueva figura: “detención judicial en casos de flagrancia”, que no es otra cosa que la convalidación de la detención regulada en el mismo artículo aún vigente pero in articulo mortis.

Habíamos dicho y explicado, líneas arriba, que por definición la detención judicial en estricto nunca se produce en flagrancia. Ahora pareciera que el legislador habría querido desconcertar al lector del Código, sin embargo debe quedar claro nuevamente que el nomen iuris no es vinculante. De lo que se trata es de una detención judicial que convalida la detención policial, pues se pronuncia motivadamente sobre la legalidad de la detención y ante el requerimiento fiscal de extensión de plazo puede concederlo. En otras palabras, no es una detención judicial por flagrancia, cosa que como ya hemos visto no existe.

Aclarado el panorama, y tomando en cuenta que no es otra cosa que una convalidación de la detención policial, esta sí, en flagrancia; analicemos brevemente los principales aspectos de la modificatoria:

a. El requerimiento de convalidación se hace dentro de las primeras doce horas. El fiscal debe darse cuenta antes de la hora doce si va a necesitar o no la convalidación. Las viejas y no tan viejas prácticas sobre la materia nos informan que es probable que la convalidación se solicite casi siempre.

b. El plazo de detención extendida concedida por el juez será de hasta siete días en delitos comunes y hasta diez días en delitos cometidos por organizaciones criminales. Se mantienen los quince días de detención policial sin necesidad de convalidación en casos de terrorismo, narcotráfico y traición a la patria.

c. La audiencia se realiza antes de que se venzan las veinticuatro horas, esto neutraliza cualquier posibilidad de hábeas corpus. Los turnos de los jueces penales de la investigación preparatoria se congestionarán probablemente como consecuencia de ello pues el juez tendrá solo doce horas para llevar a cabo la audiencia.

d. Si el abogado privado no concurre a la audiencia, se podrá llevar en el acto con defensor de oficio.

e. El fiscal a cargo de la investigación y la policía asumen responsabilidad funcional administrativa si la detención presuntamente flagrante ha sido realizada de forma ilegal, la norma remite a responsabilidad administrativa pero ello no enerva la responsabilidad penal que pudiera tener lugar.

El Juez debe hacer un control de legalidad de la detención, conforme el inciso 3 del artículo 266 modificado. ¿En qué debe consistir dicho control? ¿Qué verifica el juez en estos casos? Esta es sin duda la oportunidad para aplicar con claridad los criterios de flagrancia pura, cuasi flagrancia y flagrancia extendida. Será la oportunidad también para que los jueces de la república pueda determinar si estos criterios son o no constitucionales. En términos básicos, se deberá observar que la detención no haya sido producto de una actividad arbitraria de la policía. Nótese que esto implica un análisis de la detención en tres etapas. En una primera la policía debe verificar si la detención practicada in facto debe continuar. Si la respuesta es positiva, comunica la detención al fiscal de turno. Esta es la segunda etapa, pues el fiscal deberá verificar por sí mismo y previo al control judicial que no existe actividad arbitraria policial. Este aspecto es de vital importancia, pues si el fiscal percibe que la detención es legítima y la avala, en ese instante carga sobre sí todas las responsabilidades que acarrea una mala decisión si es que la detención fue arbitraria. Ese es el momento y no otro, de disponer la libertad el investigado si considera que ha existido algún exceso policial. Si efectivamente toma sobre sí la responsabilidad de la detención policial por considerarla legal, al solicitar la convalidación judicial para pedir detención judicial por un plazo mayor, se abre la tercera etapa donde el Juez hace un último control de legitimidad.

Además, el Juez deberá verificar que se cumplan los presupuestos del artículo 259 utilizando una interpretación restrictiva de la norma. Así no será legítima la detención de quien ha participado en un accidente de tránsito y de motu propio llevó a la víctima al centro hospitalario y concurre a la dependencia policial a dar su manifestación. Tampoco será legítima la detención de aquél que ha sido sindicado por la presunta víctima sin que exista ningún elemento de convicción periférico mínimo como para dar validez a esta sindicación y además es encontrado pacíficamente en su domicilio o centro de labores.

Pero más importante que lo anterior, no será legítima la detención en aquellos casos donde no existe flagrancia real y pudo haberse solicitado detención preliminar judicial, que en la práctica de la judicatura son los casos más relevantes. La sola existencia de un delito permanente no genera flagrancia que justifique la intervención policial directa. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional y a la fecha la policía no ha asumido una conducta autocrítica y orientada a revertir estas malas prácticas. Se debe tener en cuenta la diferencia entre la situación de flagrancia y la percepción sensorial de flagrancia. Si la Policía a partir de una razonable percepción de flagrancia (aun cuando el delito fuese permanente) interviene y detiene a un ciudadano, se habrá producido esta de manera legítima. Caso contrario, si la intervención surge de “actividades previas de inteligencia” y no hubo un factor desencadenante crucial para la intervención, queda evidenciado que se perdió el peligro en la demora pues el aparato policial pudo haber solicitado oportunamente mandato judicial por intermedio de la fiscalía, con lo que la detención se torna en ilegítima.

En líneas generales de lo que se trata es de privilegiar la libertad y aplicar el principio de interdicción de arbitrariedad.

El artículo 261 del Código Procesal Penal y el peligro procesal

En la modificatoria introducida al artículo 261 del Código Procesal Penal, se ha añadido el peligro de obstaculización como parte del peligro procesal. Hasta la fecha lo que se había consignado era solamente el peligro de fuga y sobre esa base se dictaban los mandatos de detención. Sin embargo el peligro procesal, como institución, contempla también la posibilidad de que el investigado genere peligro de obstaculización de la investigación cuando queda en libertad. No es desacertado entonces que el legislador haya completado la figura procesal, pues la realidad práctica aconseja que la detención puede impedir también el ocultamiento de evidencia o la influencia que el agente puede ejercer sobre víctimas y testigos para que estos varíen sus declaraciones iniciales.

Ideas finales

Siempre ha existido una errada concepción de mandato de detención por un máximo de veinticuatro horas en todos los casos. Algo así como un valor absoluto cuantitativo, sin embargo desde una perspectiva convencional, la CIDH siempre ha reconocido la facultad de cada Estado de fijar plazos de detención discrecionalmente, poniendo énfasis en que dichos plazos deben ser plazos máximos y respetados estrictamente por las autoridades. Es por todos aceptado que los derechos reconocidos por la constitución no son absolutos. La Constitución Peruana no pone un límite absoluto y específico de 24 horas a la detención, pues afirmar ello implicaría que la norma vigente que regula la convalidación de detención y la modificatoria que regula la detención judicial en caso de flagrancia son inconstitucionales. La Constitución establece que: i) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez, ii) Nadie puede ser detenido sino por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, iii) El detenido (por las autoridades policiales, ya sea en flagrante delito o como consecuencia de una orden judicial) debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Todo ello con las excepciones previstas para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

Como se advierte, la norma constitucional no ha prohibido una detención de mayor plazo a las 24 horas, lo que se exige que es que en ese término el detenido sea puesto a disposición del juez, por lo que la disposición legal infra constitucional (como por ejemplo los modificados artículos 264 y 266 del Código Procesal Penal) resulta ser compatible con la Constitución.

Si bien no viene directamente al tema, existe una conexión particular con la detención desarrollada y la detención por mandato de contumacia, donde también se ha detectado esta nociva interpretación absolutista de la Constitución. Por ejemplo, se dicta mandato de captura por contumacia, al procesado. Piénsese en un proceso con cierto grado de complejidad, donde hay un número regular de testigos y peritos. ¿Será realmente viable materializar el juicio oral en 24 horas contadas desde la detención del contumaz? Ello es imposible. Solo haciendo el cálculo de las notificaciones de los testigos y peritos, sin entrar en detalle en todos los otros eventos logísticos que exige un juicio oral, se podrá advertir que el tiempo es insuficiente. Es por ello que el juez del juzgamiento, con el temor de ser demandado en vía de hábeas corpus, dispone la libertad del contumaz con citación y fecha de realización del juicio oral y nuevo apercibimiento de contumacia Si el procesado tiene buena disposición, tal vez retorne a la fecha fijada, caso contrario volverá a sustraerse generando una nueva orden de captura y reanudando el círculo vicioso. Surge entonces la cuestión: ¿Es constitucional disponer la realización del juicio oral en un plazo breve, razonable para emplazar a las partes y disponer la detención judicial del procesado mientras ello se haga y hasta que se produzca su instalación? Es nuestra opinión que sí, pues a lo antes esbozado, y siempre que el contumaz haya sido puesto a disposición del juzgado en las 24 horas de su detención o el término de la distancia, la situación que le toca vivir es consecuencia precisamente de su renuencia. El Estado no puede darse el lujo de mover todo el aparato judicial con la incertidumbre de la asistencia de quien ya demostró no tener la disposición de concurrir a las citaciones.

Estas consideraciones y razonamientos no son contrarios a un sistema de garantías, más bien pretenden encontrar un punto de equilibrio entre el resguardo de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la necesidad que tiene el Estado de cumplir con sus fines de persecución del delito y administración de justicia.

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LA TOMA DE POSICIÓN DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA RESPECTO A LA PRISIÓN PREVENTIVA A TRAVÉS DE LA CASACIÓN 626-2013 MOQUEGUA

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

El 27 de febrero del 2016, se publicó en el diario oficial El Peruano la casación 626-2013-Moquegua, sobre prisión preventiva. Varios de sus fundamentos se han instituido como doctrina jurisprudencial, en armonía con lo dispuesto con el artículo 433 inciso 3 del Código Procesal Penal.

Luego de la publicación de la casación en comento, diversas voces señalaron – equivocadamente – que la Corte Suprema había modificado los presupuestos de aplicación de la prisión preventiva, estableciendo dos nuevos presupuestos procesales, es decir ahora eran cinco presupuestos y ya no tres. Nada más alejado de la verdad. En primer lugar porque la Corte Suprema (ni ningún órgano jurisdiccional) tiene facultades legislativas y por tanto no podría modificar el texto normativo del artículo 268 del Código Procesal Penal, y en segundo término porque el parágrafo referido al desarrollo de la audiencia establece sencillamente la necesidad de recoger buenas prácticas y aplicar las reglas generales aplicables para las medidas de coerción procesal, pero no impone presupuestos nuevos no establecidos en la norma, como veremos más adelante.

Lo cierto es que la casación hace una interpretación normativa a la luz de los parámetros de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre prisión preventiva, en algunos casos con cita expresa, pero siempre dentro de los términos de las recomendaciones del Sistema Interamericano de Justicia, lo que revela un rescatable afán de control de convencionalidad que debe ser el faro permanente de la judicatura nacional. Dicho esto, en este breve trabajo analizaremos algunos puntos de especial importancia plasmados en la resolución.

Diferencia entre presupuestos materiales y pasos en el desarrollo de la audiencia de prisión preventiva

El fundamento vigésimo cuarto de la casación (que es doctrina jurisprudencial), no agrega presupuesto alguno de aplicación de la prisión preventiva, lo que hace es organizar de mejor manera la audiencia:

“[…] el debate se dividirá necesariamente en cinco partes, la existencia:
i) De los fundados y graves elementos de convicción.
ii) De una prognosis de pena mayor a cuatro años.
iii) De peligro procesal.
iv) La proporcionalidad de la medida.
v) La duración de la medida
El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el juez analice y resuelva cada uno, dividiéndose el debate en cada una de los cinco puntos indicados, ejerciéndose contradicción uno a uno, agotado uno se pasará al otro.”

Los puntos i, ii y iii se desprenden claramente del texto del artículo 268 del Código Procesal Penal, pues están meridianamente establecidos como presupuestos materiales. El debate de la proporcionalidad de la medida surge de la invocación de los preceptos generales aplicables a las medidas de coerción procesal, conforme a lo prescrito en el artículo 253 del Código, así el inciso 2 señala “La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción.” Lo que explica por qué el debate de la proporcionalidad de la medida está en cuarto término, pues solo es posible analizar este punto siempre y cuando exista suficiencia de elementos de convicción y el caso particular de la prisión preventiva, además prognosis de pena sobre el límite establecido por el legislador y peligro procesal.

De la misma manera el punto v se desprende de la lectura del mismo artículo 253, inciso 3: “La restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fuere indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesario […]” Como se advierte nuevamente, el orden no es arbitrario, pues se rige por el que el juez usará lógicamente para resolver cada una de las cuestiones planteadas. Una vez determinada la procedencia de la medida, conforme los tres presupuestos materiales exigidos por el artículo 268, de lo debatido en audiencia, emitirá pronunciamiento respecto a la necesidad y proporcionalidad del pedido, y finalmente dispondrá su duración por el tiempo estrictamente necesario.

El fundamento vigésimo cuarto debe ser leído además en concordancia con el fundamento décimo octavo de la misma casación, que si bien no es doctrina jurisprudencial, sí precisa algunas ideas básicas para el desarrollo de la audiencia, así el juez de la investigación preparatoria debe evitar que el debate se aleje de los cinco puntos antes señalados. Indica la Corte Suprema que se debe evitar que “[…] se discuta exclusión de prueba prohibida o vulneración de la imputación necesaria, que se protegen a través de la tutela de derechos, atipicidad o causa de justificación, garantizados por las excepciones de improcedencia de acción, pues la defensa es cautiva y los abogados deben conocer la ley, doctrina, jurisprudencia y el caso concreto, estando obligados a observar el derecho a la defensa en el procedimiento correspondiente.” Luego queda claro que no será posible en audiencia de prisión preventiva debatir estos aspectos, pues cada uno de ellos tiene una vía procedimental particular. Nótese que la resolución hace expresa alusión al contrapeso entre garantías y eficiencia. Últimamente el Poder Judicial había publicado noticias dando cuenta de audiencias de prisión preventiva realizadas en el país, con duraciones de seis, ocho y hasta más de dieciséis horas. No sabemos si el énfasis puesto en el tiempo de duración era una alerta o un afán de resaltar la complejidad de lo debatido y el esfuerzo del juzgador. Sin embargo hay causas que saltan a la vista: Suele haber una marcada tendencia de los defensores (y no en pocos casos de los fiscales) de convertir la audiencia de prisión preventiva en un mini juicio oral. Como consecuencia de la falta de preparación en técnicas básicas de litigación oral, los argumentos de las partes suelen ser redundantes y repetitivos. Otras veces cuando se tiene la presencia de los interesados, las intervenciones se convierten en interminables discursos desarticulados para justificar de mala manera los honorarios legales del defensor. Si esto es así en la realidad, ¿cómo exigirle a un juez que mantenga su atención a cada uno de las pretensiones y fundamentos brindados por las partes por un espacio de diez o dieciséis horas? Es materialmente imposible. A ello agréguese el tiempo que le tomará al especialista de audiencia redactar el acta correspondiente y la titánica tarea en sede de apelación si se opta por escuchar el audio con los argumentos de las partes. Es por ello que la Corte Suprema pone énfasis en el criterio de eficiencia, al parecer precisamente para evitar largas audiencias con debates bizantinos y por tanto impone al juez la obligación de dirigirlas controlando contenidos y tiempos, como señala el fundamento décimo noveno.

Respecto a los tiempos, siempre se ha señalado – erróneamente creemos – que la dosificación de tiempos máximos de intervención vulnera el derecho de defensa. Eso no es así, porque las partes concurren a la audiencia con igualdad de armas, lo que incluye igualdad de tiempos de intervención. Si las partes han tenido el tiempo mínimo necesario para preparar la defensa, habrán tenido cuidado de organizar sus ideas a fin de evitar argumentaciones dispersas, repetitivas o impertinentes. Finalmente el derecho de defensa de cada procesado está supeditado al derecho que tienen también todos los imputados del sistema judicial, que en cola de espera, merecen un proceso y pronunciamiento judicial en un plazo razonable.

Motivación fiscal

El fundamento vigésimo cuarto analizado en el punto anterior, contiene un texto que no debemos dejar de observar respecto a los temas a debatir: “[…] El representante del Ministerio Público debe comprenderlos en su requerimiento escrito, fundamentando cada extremo con exhaustividad. Esto posibilitará que la defensa lo examine antes de la audiencia, se prepare y pueda pronunciarse sobre estos y que el juez analice y resuelva cada uno […]” Situación que destierra de plano el manido e inválido argumento de que el principio de oralidad exonera de motivación escrita a los requerimientos fiscales. Sobre este punto ya nos habíamos pronunciado hace más de dos años atrás (Vásquez Rodríguez, y otros, 2013, pág. 401), cuando indicamos que:

“Sin embargo, la señalada exigencia de motivación no se agota en la resolución judicial, motivadas también deben ser las disposiciones fiscales referidas a los mismos temas. El nuevo sistema exige que las solicitudes de medidas limitativas de derechos sean el resultado de un análisis objetivo y escrupuloso de su necesidad y utilidad. No todas las investigaciones referidas a determinado tipo penal exigen necesariamente levantamiento del secreto de las comunicaciones, por ejemplo. No todas las detenciones preliminares tienen que obligatoriamente propiciar una prisión preventiva. La gravedad de las limitaciones que se proponen a derechos fundamentales en estos casos (que son solo ejemplos del total de posibilidades) demanda que se haga un sesudo análisis de la necesidad de la medida antes de solicitar su imposición, de esta manera se evita la existencia de requerimientos en serie y peor aún, la posibilidad de retornar a la indeseable situación de que la imposición de medidas limitativas de derechos sea la regla y no la excepción.”

Sobre la necesidad de la excepcionalidad de la medida, que solo puede partir de un motivado requerimiento fiscal, es de inevitable mención lo señalado valientemente por la Corte Suprema en otro proceso, esta vez por parte de la Sala Penal Especial integrada por los jueces supremos Rodríguez Tineo, Pariona Pastrana e Hinostroza Pariachi, fundamento décimo de la resolución del 21 de marzo del 2016 – apelación, expediente 03-2015 “28”, caso seguido en contra de Ricardo Raúl Castro Belapatiño por cohecho pasivo y otros:

“Es importante agregar que en nuestras Facultades de Derecho y en diversos e innumerables certámenes académicos se dicta cátedra acerca de la excepcionalidad de la prisión preventiva, una realidad judicial y social demuestra que las cárceles están colmadas de procesados y que la prisión preventiva contrariamente a su naturaleza y fines, es la regla y no la excepción. Actualmente, no hay proceso penal sin detenido, hasta el punto de que la detención pasa a ser un trámite más e ineludible, del proceso. […]”

Son varios los principios que se respetan con la exigencia de la motivación de las disposiciones y requerimientos fiscales, particularmente el de derecho de defensa (en un plazo razonable) y de contradicción en audiencia. No es posible la contradicción válida en una audiencia donde alguna de las partes acaba de tomar conocimiento de las pretensiones y fundamentos de la otra. Esta regla, en mérito al principio de igualdad de armas, no es exclusiva para el Ministerio Público. Toda parte procesal que presenta un requerimiento para ser debatido en audiencia debe formularlo por escrito con un desarrollo mínimo del pedido y sus fundamentos.

La falta de motivación del requerimiento fiscal también afecta la necesaria correlación entre premisas fácticas (imputación de hechos) y elementos de convicción que las sostienen, lo que a su vez debe estar vinculado al tipo penal pertinente, elementos básicos de la imputación suficiente o necesaria. Así el fundamento sexagésimo tercero cuestiona en concreto esta situación:

“El Fiscal Provincial en su requerimiento escrito de prisión preventiva para establecer el primer elemento solo relató los hechos imputados sin ligar separadamente, por cada uno, los elementos de convicción que lo sustentarían. Tampoco indicó separadamente los dispositivos legales, incisos y causales de la existencia de peligro procesal, conforme se advierte del considerando tercero de la presente resolución. Vulnerándose el artículo ciento veintidós del Código Procesal Penal que establece que los requerimientos deben ser motivados fáctica y jurídicamente.”

La consecuencia es la vulneración de otro principio: el de defensa, así en el fundamento siguiente (sexagésimo cuarto) la Corte Suprema afirma: “Al declarase fundado este requerimiento se produce una grave vulneración, pues la defensa no supo de qué defenderse, si bien el órgano Fiscal no restringe derechos fundamentales, si requiere su afectación, por lo que estos actos deben ser realizados de la forma más correcta posible, fundamentando cabalmente su solicitud, de otra forma no tendrá eficacia.”

Resulta entonces que en primer término el requerimiento debe estar debidamente fundamentados, con una clara narración de las premisas fácticas, luego – y tal como lo venimos sosteniendo hace mucho tiempo – no basta una lista o enumeración de elementos de convicción, si no que se debe explicar cómo es que esos elementos llevan al fiscal a la convicción de que la imputación fáctica es real y no una articulación fabulesca o fantasiosa; convicción que a su vez debe trasladar al juez en el trámite de la audiencia mediante la oralización del requerimiento. Luego del contradictorio con el procesado para que refute o se allane (fundamento vigésimo noveno de la casación), el juez podrá hacer suyos los fundamentos del fiscal o rechazarlos. Finalmente, establecida la verosimilitud de la conducta atribuida, deberá explicar cómo es que esta es típica, antijurídica y culpable. No hacer el trabajo de vinculación de premisas fácticas con elementos de convicción por cada una de ellas, equivale a mostrar la foto de un plato de comida acabado y al lado la lista de ingredientes. La sola lista de ingredientes al lado de la foto del plato terminado no explica cómo es que estos conforman el resultado final. Se necesita de la preparación, es decir cómo es que los ingredientes se relacionan entre sí (cantidades, proporciones, el orden en el que van, tiempo de cocción, etc.) y producen el resultado. Lo mismo sucede con la imputación suficiente.

El requerimiento escrito impone márgenes, permite evitar “el as bajo la manga”, que a veces se pretende presentar en audiencia en perjuicio del imputado y su defensa. Ello no significa que no se pueda incorporar al debate el resultado de una pericia que acaba de llegar, siempre que la defensa haya sabido de la práctica de la pericia y que el resultado podría llegar en cualquier momento. Será deber del fiscal también consignar en el requerimiento las existencia de actuaciones en trámite o pendientes.

El cómputo de la prognosis de pena

De larga data era, antes de la casación en análisis, la discusión de si en la prognosis de pena (para determinar si era superior a cuatro años) podría considerarse el descuento por terminación anticipada. Incluso en algunos casos se debatía si era o no posible admitir como valor de cálculo de la posible pena a imponer el error de tipo o cuestiones referidas a la culpabilidad.

El fundamento trigésimo primero es claro al señalar que se deberán aplicar los criterios de individualización de la pena (mal llamada en el argot judicial “teoría de tercios”), regulados en el artículo 45-A del Código Penal y artículos afines, considerando por tanto la concurrencia de agravantes y atenuantes tanto genéricas como privilegiadas, así como los beneficios por derecho premial, donde evidentemente aparecen los criterios de oportunidad y la terminación anticipada, entre los más comunes.

Esto implica un ejercicio de cálculo que debe llevar adelante el Juez al momento de su decisión, pero también un ejercicio previo que debe hacer el fiscal al momento de evaluar la necesidad de un requerimiento de prisión preventiva. Se han visto casos donde el Ministerio Público fuerza la prognosis de la pena para superar los cuatro años de pena privativa de la libertad, construyendo concursos reales inexistentes, reincidencias no producidas u obviando atenuantes como la responsabilidad restringida por la edad o la existencia del grado de tentativa.

La única explicación posible de estos eventos lamentables es la presión social y mediática, al respecto, los códigos de ética, tanto del Ministerio Público como del Poder Judicial señalan lo siguiente:

“Independencia: Tenemos la obligación ética de rechazar cualquier tipo de interferencia, evitando que criterios, influencias o imposiciones ajenas a nuestras atribuciones legales, incluso el clamor público, puedan torcer la rectitud y justicia de nuestras acciones.” (Código de Ética del Ministerio Público aprobado mediante Resolución de Junta de Fiscales Supremos N° 018-2011-MP-FN-JFS)

“El Juez ejercerá sus funciones libre de interferencias y rechazará con firmeza cualquier tipo de influencia jerárquica, política, social, económica o de amistad, de grupos de presión o de cualquier índole; asimismo, no adoptará sus decisiones por influencia del clamor público, temor a la crítica, consideraciones de popularidad, notoriedad o por motivaciones impropias o inadecuadas.” (Segundo párrafo del artículo 4 del Código de Ética del Poder Judicial, aprobado en sesiones de Sala Plena de fechas 9, 11 y 12 de marzo del 2004)

Clamor popular, presión mediática y otros similares no pueden ser elementos a ser tomados en cuenta, en primer lugar porque la prognosis de pena es, de los tres presupuestos materiales existentes, el más cercano a la estricta objetividad y en segundo lugar, porque la ética y el sentido de justicia no pueden permitirlo.

La inexistencia de reparación espontánea como variable del riesgo procesal

Sobre este extremo, resultaba claro que la voluntad para reparar el daño causado por parte el imputado, como elemento a tomar en cuenta para evaluar el riesgo procesal, no podía ser exigido al procesado que esgrimía una tesis de no responsabilidad, pues al negar su participación en los hechos mal podría aceptar el pago de una reparación civil. Luego este aspecto quedaba circunscrito a, por ejemplo, los casos de flagrancia delictiva.

La Corte Suprema va más allá, pues precisa que la expresión “ausencia de una actitud voluntaria del imputado para reparar el daño” solo puede estar referida a la reparación civil y no a la responsabilidad penal (fundamento cuadragésimo noveno), y señala luego que si bien la reparación del daño poco tiene que ver con el peligro procesal “la actitud del imputado luego de cometido el delito, ayudará a acreditar su buena conducta en el proceso penal” (fundamento quincuagésimo), de lo que se desprende que este parámetro solo podrá ser usado en favor del procesado, pero nunca en su contra.

La gravedad de la pena a imponer como único elemento del peligro de fuga

En toda audiencia de prisión preventiva, una pregunta inevitable es: ¿Cuándo una pena es grave, de tal manera que afecte la voluntad del procesado para que se sustraiga de la acción de la justicia? Al respecto la circular sobre prisión preventiva (Resolución Administrativa 325-2011-P-PJ), en su fundamento cuarto ya había señalado que “Aun cuando se esté frente a una pena superior a los cuatro años de privación de libertad, es evidente que no es lo mismo la (probable) imposición de una pena de seis años de pena privativa de libertad, que la (probable) aplicación de una sanción de veinte años de pena privativa de libertad. Una y otra -desde una inferencia que se explica por máximas de la experiencia- puede generar una influencia radicalmente distinta en el ánimo o la conducta procesal del encausado. El Juez debe valorar, entonces, el caso concreto; no aplicar una regla penológica general sin sentido.” De lo que se infiere que una pena de seis años no es particularmente grave, frente a otra de treinta y cinco años. Lo que desde ya desterraba la idea de que cualquier pena que superase los cuatro años de pena privativa de libertad influía automáticamente en el ánimo del procesado y lo compelía a evadir la acción de la justicia. A ello se debe agregar que el juez tendría que analizar (a propuesta y debate de las partes) si el tipo penal permite o no beneficios penitenciaros, pues desde la misma lógica de la circular 325-2011, no es lo mismo una probable pena privativa de libertad de ocho o diez años con beneficios penitenciarios a la misma pena sin beneficios.

La Corte Suprema ha señalado que la sola presunción de fuga no puede servir para imponer la medida de prisión preventiva, se debe analizar, además de la duración de la medida, otros factores para determinar el peligro procesal, con lo que se concluye en los mismos términos que ya ha señalado la CIDH y al Tribunal Constitucional peruano, es decir que la prisión preventiva no puede fundarse en la gravedad de la pena como único elemento de peligro de fuga. En ese sentido Quiroz Salazar nos recuerda: “Sobre el particular, la Corte IDH en el caso Diaz Peña Vs. Venezuela la CIDH se refirió a la presunción legal del riesgo de fuga en casos de delitos con penas privativas de libertad de diez años o más. La Comisión consideró que la aplicación de una presunción del riesgo de fuga sin una consideración individualizada de las circunstancias específicas del caso es una forma de detención arbitraria, aun cuando tal presunción estuviera establecida en la Ley.” (Quiroz Salazar & Araya Vega, 2014, pág. 71)

El plazo de la prisión preventiva

La casación 626-2013 ha impuesto la obligación de debatir en audiencia la duración de la medida, es decir se reafirma la idea de que la prisión preventiva no debe ser siempre de nueve meses, pues se requiere información fiscal del tiempo en que las actuaciones pendientes han de realizarse, agregando un estimado de etapa intermedia y juicio oral.

Si bien una investigación preparatoria dura cuatro meses y con una adición que puede formular el fiscal por dos meses más sin autorización judicial podría durar seis como máximo, ello no enerva la necesidad de respetar el plazo razonable, que implica una diligente actuación fiscal. Así el juez deberá conceder la medida por un tiempo razonable que permita la culminación de las diligencias de investigación, etapa intermedia y juicio oral, sin perjuicio de los pedidos de cese que pueda plantear el procesado.

Es importante resaltar que en algunos lugares del país se somete a debate la fecha a partir de la cual debe computarse el plazo de la prisión preventiva, así, algunos sostienen que debe ser desde la fecha de emisión del auto que la impone. Creemos que ello es erróneo. La prisión preventiva debe contabilizarse desde que el procesado es efectivamente privado de su libertad, en ese sentido también se ha expresado la doctrina nacional: “El plazo de la prisión debe ser entendido como un límite máximo, aunque no necesariamente de carácter abstracto, expresado en un número fijo de días, semanas, meses o años, o varios periodos que dependan de la seriedad de la infracción. Cuando una legislación, como es la tendencia en el derecho comparado, fija un límite, que siempre habrá de ser entendido como máximo y por ende no impide que en un caso concreto ese periodo sea menor, el cómputo comprende desde el día de la detención, aunque esta hubiese sido anterior a la fecha en que fue dispuesta la prisión preventiva al iniciarse la instrucción […] La superación del plazo, per se, torna la prisión irrazonable, sin que sea necesario analizar las circunstancias de la causa.” (San Martín Castro, y otros, 2015, pág. 144)

Ideas finales

Hasta antes de esta casación, salvo la dictada en el proceso 631-2015 Arequipa, no se había emitido pronunciamiento jurisprudencial importante sobre prisión preventiva. Si bien se tenía como herramienta la circular 325-2011-P-PJ, esta era permanentemente cuestionada por ser una resolución administrativa y no una resolución judicial, de otro lado desde la perspectiva de la interpretación normativa, al ser tal, no podía estar de manera alguna a la altura de una ley.

Qué duda cabe que la audiencia de prisión preventiva es una de las más difíciles de aquellas que están dentro del grupo de audiencias de preparación para juicio. Es claro el estrés que se produce para el fiscal, pues con la medida garantiza la eficacia del proceso y responde a las justas expectativas de la sociedad, para el imputado y el defensor, quienes ven una clara amenaza a un derecho fundamental como es la libertad y para el Juez que a la luz de elementos de convicción normalmente escasos y de reciente producción debe tomar una decisión tan compleja como es la de privar o no de su libertad a un ciudadano que aún se presume inocente.

Mejores reglas, ideas más claras, ejemplos de aplicación como los que propone la casación comentada, ayudan mucho para la toma de mejores decisiones. No se trata de estar a favor o en contra del trabajo fiscal o policial. Un panorama más claro también ayuda al mejor desempeño fiscal y a la eficacia del proceso penal. Se trata entonces de dictar la medida cuando corresponde e implementar otros mecanismos cuando la privación de la libertad es desproporcional. Consideramos que la casación en análisis es un aporte importantísimo a la difícil tarea de administrar justicia en materia penal en el Perú.

Bibliografía

Quiroz Salazar, W., & Araya Vega, A. (2014). La prisión preventiva. Lima: Ideas Solución Editorial.
San Martín Castro, C., Llobet Rodríguez, J., Riego, C., del Río Labarthe, G., Castillo Alva, J., Reátegui Sanchez, J., y otros. (2015). Prisión Preventiva. Lima: Instituto Pacífico.
Vásquez Rodríguez, M. A., Salas Beteta, C., Cubas Villanueva, V., Rosas Yataco, J., Castillo Alva, J. L., Villegas Paiva, E. A., y otros. (2013). Principios Fundamentales del Nuevo Proceso Penal. Lima: Gaceta Jurídica S.A.

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¿CUALES SON LOS LLAMADOS NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCION NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN DEL CESE DE LA PRISION PREVENTIVA? COMENTARIOS A LA CASACIÓN 391-2011-PIURA

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Ideas previas.

En primer lugar una breve consideración personalísima respecto al término cesación y las razones por las que se le usará mínimamente en este trabajo: El Código Procesal Penal (el legislador, se entiende) usa el vocablo cesación, que si bien es correcto desde un punto de vista gramatical, resulta disonante y tiene en contra el hecho de significar exactamente lo mismo que el más apropiado de cese. Es por ello que preferiremos en lo posible usar el término cese y no el elegido por el legislador, salvo que sea absolutamente necesario.

El requerimiento de cese de prisión preventiva permite que el investigado sobre el cual pesa la medida de prisión preventiva, pueda intentar su libertad si es que han surgido nuevos elementos de convicción que permitan determinar la desaparición de los presupuestos que determinaron su imposición.

En otras palabras, impuesta la medida de prisión preventiva, el investigado puede intentar desvirtuar la existencia de los elementos de convicción que sostienen los presupuestos para la permanencia de la prisión preventiva, no así los presupuestos de imposición. La diferencia puede ser sutil pero es importante. Si bien existe un cierto grado de identidad pues los presupuestos de permanencia son básicamente los mismos que los de la imposición, deben agregarse las variables del tiempo transcurrido, el avance del proceso y las características personales del agente. Pero la diferencia fundamental es que los presupuestos de imposición, contenidos en la resolución que los declaró, al estar esta consentida o ejecutoriada, son intocables.

Es por ello que se afirma comúnmente que el requerimiento de cese no puede confundirse con un recurso de revisión de la prisión preventiva impuesta y es cierto. Una confusión usual es precisamente esa y sobre ello desarrollaremos algunas ideas más adelante.

En buena cuenta el defensor debe buscar normalmente evidencia nueva o recién conocida para solicitar el cese de la prisión preventiva. Sin esos insumos el pedido resultará inocuo.

El presupuesto normativo – procedibilidad.

El tercer párrafo del artículo 283 del Código Procesal Penal señala lo siguiente:

 “La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.”

El enunciado normativo exige lo siguiente:

  1. Nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición (la prisión).
  2. Que resulte necesario sustituirla (la prisión) por la medida de comparecencia.

Adicionalmente indica que se deberá considerar (ya no son presupuestos):

  1. Las características personales del imputado.
  2. El tiempo transcurrido desde la privación de la libertad.
  3. El estado de la causa.

Nótese que los elementos adicionales a considerar no son presupuestos propiamente porque dependen necesariamente de la existencia de aquellos, si no existen los presupuestos básicos no será necesario en absoluto plantear las consideraciones adicionales. Ello implica que se trata de un sistema de filtros, el análisis es correlativo y podría estar presente el primer presupuesto básico pero ello no significa que necesariamente se aplique el cese, ello porque el segundo presupuesto y las consideraciones del segundo bloque no se encuentran en el caso concreto.

Así, podrían existir nuevos elementos de convicción pero sin que estos hayan desvanecido totalmente el grado de sospecha inicial y además tener por ejemplo un investigado con amplio prontuario y el proceso se encuentre recién en sus inicios. Si esto es así será recomendable mantener la vigencia de la medida hasta el desarrollo de mayor actividad investigadora diligente por parte del Ministerio Público.

La doctrina jurisprudencial

El fundamento 2.9 de la Casación 391-2011-Piura (doctrina jurisprudencial), señala lo siguiente:

“La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y mutable.”

La Corte Suprema agrega ideas que son importantes, pero no son nuevas, pues fluyen de la lectura sistemática del Código. Así los nuevos elementos de convicción deben ser legítimamente aportados, esto es una clara referencia a la legalidad de la prueba. Adicionalmente se refiere a la intensidad de estos nuevos elementos, que deben tener la fuerza suficiente como para modificar el statu quo y por último precisa que la medida de prisión preventiva es una de naturaleza cautelar, temporal y mutable.

Una primera apreciación entonces es la afirmación de que no todo elemento de convicción tiene la fuerza de enervar una prisión preventiva. Es decir no basta presentar en audiencia el nuevo elemento, además hay que sostener y exponer cuál es su fuerza de convicción, que puesta en una balanza, debe pesar más que el elemento que sirvió para la imposición de la medida.

Así, ante una sindicación de la víctima por delito contra la libertad sexual, el nuevo elemento de convicción no puede ser la declaración jurada de la propia víctima que niega los hechos aunque cuente con firma fedateada notarialmente. Tampoco servirá la ampliatoria en sede fiscal. La experiencia nos enseña, desde una investigación con perspectiva de género, que esta declaración pudo haber sido obtenida mediante mecanismos no legítimos, desde la amenaza del agresor hasta una promesa de reconciliación o por la necesidad económica de la víctima o su familia.

De la misma manera no es un nuevo elemento de convicción la promesa de empleo o de acogida domiciliaria para variar el presupuesto de falta de arraigo. Se analizó el arraigo en el momento de la comisión del delito y la audiencia de prisión preventiva, las promesas de un arraigo futuro, por etéreas e improbables no configuran nuevo elemento de convicción válido.

Tampoco son nuevos elementos de convicción los memoriales de respaldo ni los certificados de buena conducta, por impertinentes. No se puede invocar tampoco como nuevo elemento de convicción la exculpación por parte del cómplice o la aparición de un testigo cuyas afirmaciones no se puedan validar consistentemente por otros medios.

La variación de la tipificación como nuevo elemento de convicción

Una de las cuestiones que más se debate en los últimos tiempos es si la variación de tipificación (por parte de la fiscalía, se entiende) es un elemento de convicción. Aquí dos posibles tesis:

La primera es negar rotundamente que una nueva tipificación sea un elemento de convicción, ello porque un cambio de tipificación debería estar sustentado en la existencia de un nuevo elemento de convicción y si ello es así, lo que debería presentarse en audiencia no es la nueva tipificación si no los elementos de convicción que llevaron a considerar la nueva tipificación como la correcta.

La segunda es que sí es posible admitir una nueva calificación típica como elemento de convicción para el cese de prisión preventiva, ello en la idea de que la nueva tipificación puede traer consigo un nuevo mínimo y máximo de pena y por tanto destruir la tesis de prognosis de pena superior a cuatro años.

En el primer caso lo que sucede es que efectivamente la fiscalía a la luz de un nuevo elemento de convicción decide, por ejemplo, eliminar la agravante en un delito cualquiera. Por ejemplo en hurto con la agravante de inmueble habitado, se obtiene un elemento de convicción sólido que determina que el inmueble estaba abandonado, en ese caso al desaparecer la agravante la conducta se encuadra en el tipo base que por cierto tiene un máximo de pena inferior a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Si ello es así, en realidad el nuevo elemento de convicción no sería la calificación típica nueva, si no la evidencia de que el inmueble no estaba habitado. La nueva pena sería un criterio argumentativo basado en la existencia del nuevo elemento de convicción (constatación, constancia, etc.)

En el segundo caso la situación es mucho más compleja. Se trata de una nueva calificación sin nuevo elemento de convicción. Es decir se trata de un asunto de derecho puro. Por ejemplo la fiscalía califica la conducta en un primer momento como cohecho activo genérico del primer párrafo del artículo 397 del Código Penal, pero luego de un mes, con un mejor estudio del caso, se percata que por las propias condiciones del hecho inicial, la conducta se ajusta mejor al segundo párrafo del mismo artículo. ¿Esta modificación podrá servir válidamente para un cese de prisión preventiva? Nótese que no hay nuevos elementos de convicción, se trata de un aparente mejor análisis del fiscal y digamos además, para terminar de construir el ejemplo, que se encuentra debidamente motivado y respaldado por ejecutorias supremas en la materia.

Si afirmamos que es posible sostener un cese de prisión preventiva desde esa perspectiva, estamos afirmando que la nueva calificación es por sí misma un nuevo elemento de convicción. Luego de manera preliminar se podría afirmar que no será posible que se invoque como elemento de convicción una nueva calificación en la medida que no se trata de la incorporación de actos de investigación.

El problema es que esta afirmación nos llevaría a preguntar lo siguiente: ¿Una persona puede estar expuesta a sufrir prisión preventiva solo por la errónea calificación del tipo aplicable por parte del fiscal? ¿Esta incorrecta calificación es insubsanable?

Una posible respuesta es que quien hace la correcta calificación a final de cuentas es el Juez, sin embargo esto nos lleva a otro problema: ¿Puede aplicar el Juez de la Investigación Preparatoria un iura novit curia en audiencia de prisión preventiva? Los órganos de control han venido afirmando que eso no es posible y la Corte Suprema ha deslizado la idea de que el Juez no puede hacer un control de la imputación (incluida calificación) variándola y mucho menos a favor del investigado.

Entonces, si el Juez no puede aplicar en prisión preventiva el derecho correcto, ¿el investigado debe quedar sujeto a esa tipificación hasta el juicio oral? Analicemos: Si afirmamos que el Juez no puede hacer ese control de aplicación del tipo correcto, se estaría renunciado al principio del iura novit curia y abandonando al imputado a su suerte, pues si nunca aparece un nuevo elemento de convicción nunca podría variarse la calificación penal. Afirmar esto además implicaría que tanto el fiscal como el Juez se convertirían en cómplices de la aplicación de una prisión preventiva arbitraria.

La alternativa que queda es una sola: El Juez sí puede (y debe) hacer control de legalidad y de correcta aplicación del tipo penal en audiencia de prisión preventiva. De tal manera se garantiza que el investigado efectivamente sufre una medida de prisión preventiva en base al estricto cumplimiento de los presupuestos materiales de aplicación de la medida.

Asumiendo esta posición, ahora sí resulta consistente afirmar que para el cese de prisión preventiva solo será posible el aporte de nuevos elementos de convicción fácticos, pues el análisis de la norma aplicable ya fue realizado en la audiencia de prisión preventiva. Todo cambio de calificación penal solo podrá realizarse a partir de la existencia de nuevos elementos de convicción que a su vez también podrán ser usados para el cese.

Un elemento final es que no se debe dejar la tipificación en manos siempre de la fiscalía, el Ministerio Público no tiene iura novit curia, al ser un sujeto procesal más carece de esa facultad, motivo por el cual la Corte Suprema viene repitiendo permanentemente que la calificación penal del ente fiscal es siempre provisoria, prueba de ello es que incluso escogiendo entre sus propuestas alternativas y subsidiarias, el Juez del Juzgamiento siempre podrá desvincularse del tipo penal y aplicar el apropiado. Si esto es así para el juicio oral, de igual manera para la prisión preventiva. No olvidemos que la calificación típica es provisional no porque dependa del ánimo o la digestión del fiscal, si no de los elementos de convicción acopiados, pero incluso así, es difícil negar el inevitablemente apasionamiento y defensa de la teoría del caso por parte del fiscal que podría llevarlo a perder de vista la necesaria objetividad. Ante ese escenario es el Juez, ya sea el de la investigación o el del Juzgamiento quien debe aplicar el tipo penal correcto.

 El requerimiento de sobreseimiento como nuevo elemento de convicción.

Tomando en cuenta lo mencionado en el punto previo, ¿qué sucede cuando el fiscal solicita el sobreseimiento de la causa respecto a un procesado con prisión preventiva? ¿Es posible usar dicho requerimiento como elemento de convicción para un cese?

Existen dos escenarios: El sobreseimiento total y el parcial (o requerimiento mixto)

En el caso del sobreseimiento total, lo razonable es esperar a la audiencia de control. Sin embargo, si es menester, porque así exige un orden constitucional democrático, al no permitir que un procesado esté privado de su libertad más allá de lo estrictamente necesario, es lógico afirmar que al realizar una audiencia de cese, el requerimiento de sobreseimiento por sí mismo no es un elemento de convicción. Ello por las mismas razones expuestas en el apartado previo. Si se trata de una nueva calificación de la conducta por parte del fiscal, ello relativiza el pedido de sobreseimiento. Si se trata de un sobreseimiento sobre la base de nuevos elementos de convicción obtenidos luego de la audiencia de prisión preventiva, deberán analizarse esos elementos de convicción y no el requerimiento de sobreseimiento. Adicionalmente, se debe señalar que el requerimiento de sobreseimiento es solo un acto postulatorio sujeto a control judicial, motivo de sobra para no tomarlo como un elemento de convicción por sí mismo.

En el caso del sobreseimiento parcial o mixto, opera lo mismo que el párrafo anterior en el caso de nuevos elementos de convicción introducidos en la investigación, sin embargo al contar con un requerimiento también de acusación – salvo que los nuevos elementos de convicción sean de gran intensidad – deberá preferirse el trámite del artículo 351 inciso 1 apartado “c” del Código Procesal Penal, de tal manera que al dictarse el auto de sobreseimiento en audiencia, al momento de pasar al control de acusación el imputado podrá solicitar el cese de la medida si el sobreseimiento aprobado afecta, por ejemplo, la prognosis de pena, disminuyéndola sustancialmente o incluso reduciéndola por debajo del límite de los cuatro años.

 El cese como revisión de la prisión preventiva impuesta

Ya hemos indicado que la audiencia donde se ventila el requerimiento de cese de prisión preventiva no puede servir de sede de revisión, no es una instancia más de la prisión preventiva, más aun si la prisión preventiva fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones. Es importante comprender este aspecto, pues en caso contrario se producen innecesarios debates en audiencia de cese cuando lo que pretende el defensor es la revisión de los presupuestos de imposición y no la verificación de permanencia de estos.

El abogado defensor debe cumplir con informar (no cuestionar) en primer término, cuáles fueron los criterios de imposición de la medida de prisión preventiva, los elementos de convicción que la fundaron y luego pasar a aportar los nuevos elementos que destruyen, desvanecen o debilitan a los originarios.

 La estrategia de la no defensa en la audiencia de prisión preventiva

Una situación que merece particular análisis es la calidad de los elementos de convicción: es común que por la premura con la que se materializa la audiencia de prisión preventiva los abogados no lleguen a conseguir evidencia suficiente de descargo sobre los hechos o sobre la situación de arraigo laboral, familiar o social de sus patrocinados.

No olvidemos que en el Perú no se han implementado los servicios de antelación de juicio que bien podrían resolver ese problema, por lo menos en cuanto al arraigo. En otros países el problema de la constatación domiciliaria, la existencia de una familia, de un trabajo y otros similares no es uno que deba asumir la defensa del imputado o el fiscal. Esa información llega al despacho del Juez desde una oficina del mismo Poder Judicial, incluido el certificado de antecedentes penales, de tal manera que la discusión se centra respecto a lo sustancial de la imputación, de la prognosis de pena y peligro de fuga a la luz de lo ya aportado. Se evita el discurso de las partes en el sentido de que “lamentablemente no han podido conseguir tal o cual información a tiempo”.

Sin embargo lo cierto es que en nuestro país no existen esos servicios. Entonces, como estrategia, puede ser aconsejable que el defensor en audiencia guarde silencio respecto a las pretensiones fiscales, sobre todo si no ha podido conseguir la documentación completa, particularmente respecto al peligro procesal. Si esto sucede, en el más breve plazo – el Código no señala ningún plazo específico para intentar un cese de prisión preventiva – el defensor una vez acopiada la información necesaria para acreditar el arraigo (por ejemplo) podría válidamente solicitar la audiencia de cese. No se le podrá acusar de usar elementos de convicción ya valorados en la audiencia de prisión preventiva, pues al no haberlos usado ni sometido a debate en ella, todos tienen la calidad de nuevos.

Los nuevos elementos de convicción deben tener calidad, más que cantidad. Se pierde tiempo inútilmente repasando los ya evaluados. Se les debe mencionar, sí, pero como antecedente. El debate debe centrarse en el nuevo elemento y cómo es que afecta a los presupuestos de la prisión preventiva.  En este caso es imprescindible el silogismo aristotélico derivado de la premisa primaria del elemento de convicción primigenio, premisa segunda del nuevo elemento de convicción y la conclusión, referida a cómo es que queda destruido el presupuesto de prisión que se pretende atacar.

Ello puede evitar las interminables audiencias de cese de prisión preventiva sin norte preciso, más aún en casos en los que la comparecencia restrictiva suele ser difícilmente amparable, sobre todo si hay flagrancia. Adicionalmente puede hacer que las audiencias de cese sean más fructíferas, por lo menos en cuanto a debate sustancial.

 Conclusiones

La Corte Suprema de la República mediante la Casación 391-2011-Piura ha determinado como doctrina jurisprudencial que para el cese de la prisión preventiva se requiere que los nuevos elementos de convicción deberán haber sido incorporados de manera legítima por el investigado.

De otro lado el Juez está obligado a valorar la intensidad del elemento o elementos de convicción a fin de determinar que tengan fuerza suficiente como para modificación la situación preexistente de prisión preventiva. Es claro que la fuerza se refiere a calidad de nuevo elemento de convicción, no a su mera presencia.

Ha precisado además que la prisión preventiva es una medida cautelar, de carácter personal, temporal y mutable

Respecto a la naturaleza de los elementos de convicción, hemos arribado a la conclusión de que la nueva tipificación de la conducta por sí misma no puede ser tomada en cuenta como nuevo elemento de convicción. Solo podrá tomarse en cuenta y ofrecerse los elementos de convicción – nuevos – que propiciaron la nueva calificación, si esta es favorable al investigado privado de su libertad.

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LA REINCIDENCIA – ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADO MEDIANTE LA LEY 30076.

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Resumen

Se desarrolla y analiza la correcta interpretación del vigente artículo 46 – B del Código Penal, respecto a la aplicación de la figura de la reincidencia para los casos de sentenciados a penas privativas de la libertad con el carácter de suspendidas en su ejecución.

Palabras clave:

Clases de penas, pena privativa de la libertad, reincidencia.

Introducción

Con la modificación del artículo 46 – B del Código Penal mediante la Ley 30076 del 19 de agosto del 2013 (pese al tiempo transcurrido), se ha propiciado una corriente orientada a considerar reincidentes a los ciudadanos que fueron condenado a penas privativas de la libertad con el carácter de suspendidas en su ejecución.

El presente trabajo busca establecer, a partir de la lógica formal y la teoría de conjuntos, cómo es que la modificatoria no ha alterado el criterio de interpretación establecido por la Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 y que, por el contrario, apunta a que, en casos de delincuentes primarios, se privilegie la aplicación de penas distintas a la de privación de la libertad.

La pena. Clases de penas.

El artículo 28 del Código Penal señala expresamente que nuestro ordenamiento admite cuatro tipos de pena:

“Clases de Pena
Artículo 28.- Las penas aplicables de conformidad con este Código son:
– Privativa de libertad;
– Restrictivas de libertad;
– Limitativas de derechos; y
– Multa.”

Dicho de otra forma, para efectos de ilustrar la idea, existe un conjunto denominado “clases de pena” que tiene cuatro elementos, graficados de la siguiente manera:
46CP01
Nótese que las penas, dos de ellas están en singular y dos en plural, ello debido que cuando se promulga el Código Penal, las penas restrictivas de libertad y las limitativas de derechos tenían a su vez clases, así las penas restrictivas de libertad eran de expatriación y de expulsión, la primera aplicable a nacionales y la segunda para extranjeros; sin embargo la Ley 29460 del 27 de noviembre del 2009 (modificada luego por Ley 30219 del 08 de julio del 2014), eliminó la pena limitativa de derechos de expatriación, quedando solamente la expulsión, razón por la cual el legislador modificó el encabezado del artículo 30 del Código Penal de “Penas restrictivas de libertad – clases” a “Pena restrictiva de libertad”, en singular. Pese a ello se omitió modificar el artículo 28 quedando con la redacción en plural. Tomando en cuenta ello, en adelante al referirnos a penas restrictivas de libertad, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento solo admite una modalidad y por tanto debe expresarse como pena restrictiva de libertad (en singular) refiriéndonos a la pena de expulsión para extranjeros.

Respecto a las penas limitativas de derechos, el artículo 31 del Código Penal establece que estas pueden ser de tres clases: 1. Prestación de servicios a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación. Ello implica que estamos ante un subconjunto que puede expresarse de la siguiente manera:46CP02

Donde:
46CP03
Tratándose de sub conjuntos, no existe en este caso ninguna posibilidad de unión (∪), intersección (∩), diferencia (\) o complemento (∁). Cada uno de los elementos de los subconjuntos forman parte de la categoría “Pena”, que el legislador denomina Clases de Pena (CP), es decir se encuentran contenidos (⊆).

Entonces, el conjunto Clases de Pena (CP), se puede expresar de la siguiente manera:

Clases de Pena (CP) = {Privativa de libertad (PL), Restrictivas de libertad (RL), Limitativas de derechos (LD), Multa (M)}

Simplificando

CP = {pl,rl,ld,m}

En cuanto a los subconjuntos:

1. Subconjunto penas limitativas de derechos:

Limitativas de Derechos (LD) = {Prestación de servicios a la comunidad (PSC), Limitación de días libres (LDL), Inhabilitación (I)}

Simplificando:

LD = {psc,ldl,i}

2. Subconjunto inhabilitación:

Inhabilitación (I) = {Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular (IN01), Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (IN02), Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia (IN03), Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia (IN04), Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (IN05), Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas (IN06), Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo (IN07), Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito (IN08), Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal (IN09), Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos (IN10), Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez (IN11), Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios (IN12)}

Simplificando

I = {in01, in02, in03, in04, in05, in06, in07, in08, in09, in10, in10, in12}

 

Luego:

CP ⊆ LD

Y

LD ⊆ I

De lo que se puede concluir finalmente que:

CP ⊆ I

Se puede afirmar entonces que si CP incluye a LD, y LD incluye a I, cada uno de los elementos de I (de in01 a in12), son, sin duda alguna, penas, pues forman parte de CP, por inclusión.

La pena impuesta como causal de reincidencia a partir de la Ley 30076

El texto original del artículo 46-B señalaba en su primer párrafo lo siguiente:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Esta prescripción normativa generó en su momento dudas acerca de su interpretación, así se debatió largamente si el término “condena privativa de la libertad”, se refería o no a penas efectivas exclusivamente o si la reincidencia abarcaba también a las penas (condenas) privativas de libertad que se habían establecido como suspendidas bajo el régimen de cumplimiento de reglas de conducta conforme el artículo 57 del Código Penal.

Puesto el tema a debate en la judicatura nacional, la Corte Suprema de la República expidió el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, del 18 de julio del 2008, que señala en su fundamento 12 lo siguiente:

“12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico social.
[…]
Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69° del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de julio del dos mil seis, son los siguientes:
(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

La Corte Suprema pone énfasis especial en el hecho de que se trata de una pena, si bien en la primera línea de apartado 1 reproduce el texto normativo “condena privativa de libertad”, más adelante menciona que se trata de esa pena en particular y no de otra clase, y finalmente reitera al final que debe entenderse como tal a la “pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

Cuando entra en vigencia la Ley 30076 se modifica el texto normativo, para efectos de comparación volveremos a reproducir el texto original, el previo a la modificatoria y el vigente:

Texto original del Código Penal:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Ley 29407 (texto mantenido igual en las modificatorias de las leyes 29570, 29604 y 30068)

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.”

Ley 30076:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.”

Como se puede ver y en el aspecto que nos atañe, la modificación del texto tiene que ver con el reemplazo de la expresión “una condena privativa de libertad” por “una pena”. Esta modificación ha dado pie para que se hable de una inaplicación del Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, (algunos hablan incluso – increíblemente – de derogación del Acuerdo Plenario); todo ello a fin de incorporar a la figura de la reincidencia a los que han sido condenados a pena privativa de libertad, pero con el carácter de suspendida.

Analicemos, a partir de lo explicado en la sección anterior: En el artículo 46 – B, antes de la modificatoria, el legislador había especificado solo una clase de pena, la pena privativa de libertad (PL), que además el Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, aclaró (criterio de interpretación) que se refería a penas privativas de libertad con el carácter de efectivas. El legislador mediante Ley 30076 reemplaza PL (pena privativa de libertad) por CP (pena). Recordemos:

CP = {pl,rl,ld,m}

Entonces, se ha remplazado un elemento del conjunto (pl), por el conjunto completo (CP).

Si en conjuntos, cada valor de CP (conjunto continente) guarda identidad con cada uno de los elementos contenidos, es perfectamente válido afirmar que:

CP = pl
CP = rl
CP =ld, o
CP = m

Pues el resultado lógico de la expresión – proposición – es verdadero en todos los casos, así, en aplicación, la norma tendrá validez lógico formal en estos cuatro sentidos:

a. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
b. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena restrictiva de libertad (rl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
c. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena limitativa de derechos (ld), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
d. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena de multa (m), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”

Siendo ello así, tal como se ha demostrado en la primera sección de este trabajo, la norma “a”, formulada líneas arriba, sigue siendo idéntica al texto normativo vigente antes de la modificación introducida mediante la Ley 30076:

Texto normativo antes de la modificatoria:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Norma “a” a partir del reemplazo de los posibles valores del conjunto “pena (CP)”:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”

Si se tiene que el término condena es mucho más exigente que el de pena, y que el legislador ha optado por este último (en concordancia con la línea interpretativa del Acuerdo Plenario), se desprende que el criterio interpretativo de la primera parte del apartado 1 del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, tiene plena operatividad. No cabe duda al respecto.

Lo que ha perdido aplicación es la segunda oración del fundamento, analicemos:

“(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

Es decir la expresión “No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena.”, ya no es de aplicación, pues con la modificatoria sí se incluyen todas las clases de pena. De esta manera el criterio doctrinario, a efectos de la pena privativa de libertad debe leerse de la siguiente manera:

“(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

No es posible entonces afirmar que la modificatoria haya incluido a partir de ella, la aplicación de la figura de la reincidencia para penas suspendidas, pues es una afirmación que no se desprende del texto normativo modificado por la Ley 30076 ni del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116.

Adicionalmente, si se observa con cuidado la norma vigente, el legislador ha tenido el cuidado de utilizar la expresión “pena” para delitos y “condena” para faltas, lo que guarda concordancia con lo expuesto en este trabajo, pues en el caso de las faltas no existe posibilidad de suspensión alguna de la sanción, y si el legislador hubiese querido eliminar la exclusión de las penas suspendidas para efectos de la reincidencia, hubiese bastado colocar el término “condena” en ambos casos, tanto para delitos como para faltas, término que sí se utiliza por ejemplo en los artículos 59 y 60 del Código Penal. Debe tomarse en cuenta que el que ha cometido falta dolosa se convierte en reincidente para el derecho penal, sin embargo este aspecto se toca poco, entre otras razones porque al parecer no se ha implementado del todo el registro de condenados por faltas que debe tener todo distrito judicial.

Surge la pregunta de si es proporcional considerar reincidente al que ha sido condenado – por ejemplo – a cuarenta jornadas comunitarias en faltas, y no al que ha sido condenado a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por dos años. A primera vista pareciera ser desproporcional, pero no se debe olvidar que la pena de tres años de pena privativa de libertad si bien resulta ser mucho más grave que cuarenta jornadas comunitarias, nunca fue impuesta en la práctica pues su ejecución quedó suspendida y supeditada al cumplimiento de reglas de conducta, tanto así que nuestro ordenamiento prescribe que si el sentenciado cumple razonablemente con las reglas de conducta, puede incluso solicitar que la condena se tenga como no pronunciada (artículo 61 del Código Penal), supuesto distinto al de reserva del fallo condenatorio y al de rehabilitación.

En resumidas cuentas, cuando se trata de la comisión de nuevo delito luego de la sentencia de pena privativa de libertad suspendida, se tiene que el mecanismo adecuado para la correcta aplicación de las sanciones impuestas en estos casos no es una automatización de la respuesta del Estado mediante la calificación de reincidente a todo sentenciado, si no la implementación de los parámetros legales establecidos por la norma: Revocatoria de suspensión de la pena, lo que conlleva a un adecuado trabajo fiscal: El monitoreo permanente del cumplimiento de las reglas de conducta impuestas y en caso de incumplimiento la formulación del requerimiento fiscal solicitando la revocación.

Reflexiones finales: Suspensión, penas, superpoblación penitenciaria y política criminal.

Suspender, de acuerdo a la Real Academia Española, significa:

(Del lat. suspendĕre).
1. tr. Levantar, colgar o detener algo en alto o en el aire.
2. tr. Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra. U. t. c. prnl.
3. tr. embelesar.
4. tr. Privar temporalmente a alguien del sueldo o empleo que tiene.
5. tr. Negar la aprobación a un examinando hasta nuevo examen.
6. intr. Dicho de un caballo: Asegurarse sobre las piernas con los brazos al aire.

La suspensión de la pena se encuentra referida a la acepción 2. Se impone efectivamente una pena – que debe ser privativa de libertad, conforme el primer inciso del artículo 57 del Código Penal –, y la ejecución de esta queda diferida o detenida en tanto se cumplan determinadas reglas de conducta. No podrán, en consecuencia, suspenderse penas limitativas de derechos, la restrictiva de libertad, ni la de multa.

La modificación prevista por la Ley 30076 no tiene entonces como razón de ser la de incluir las sentencias suspendidas como causal de reincidencia, se puede advertir que el sentido de la norma es endurecer su política criminal en el sentido de que todas las penas efectivamente impuestas son materia de reincidencia, así el que ha sido condenado al pago de una multa o a jornadas comunitarias – por ejemplo –, debe considerarse también reincidente. Esto cumple dos fines, primero: Permitir la aplicación de los criterios de conversión de penas por parte de los jueces de juzgamiento y de esa manera evitar el hacinamiento en los penales Segundo: Facilitar la reinserción social de los delincuentes primarios pero bajo la advertencia de una severa aplicación de la reglas de reincidencia si persisten en realización de ilícitos

Por último, se debe tener en cuenta además que de acuerdo al apartado C del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, se señala como criterio interpretativo que la agravación de la pena no es automática para casos donde el agente sea reincidente, pues deberá aplicarse “cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma.” Lo que implica una revisión del caso concreto para la determinación de la pena, aun cuando objetivamente el agente tenga la condición de reincidente.

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¿PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA Y EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO MAS ALLÁ DEL OBJETO PATRIMONIAL DE LA CAUSA? A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN 353-2011-AREQUIPA

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Introducción: El contenido de la casación 353-2011-Arequipa

El caso concreto de la Casación 353-2011-Arequipa es en líneas generales el siguiente: Formulado el requerimiento de sobreseimiento, el agraviado en el plazo del traslado plantea oposición, pese a ella el Juez de la Investigación Preparatoria dicta auto de sobreseimiento declarando fundado el requerimiento fiscal, dicho auto es apelado por el agraviado. En segunda instancia la Sala Penal confirma el auto señalando básicamente lo siguiente:

  1. El Ministerio Público es el único titular (del ejercicio) de la acción penal, por lo que si solicita un sobreseimiento, la única alternativa – en sintonía con el principio acusatorio – es ampararlo y dictar efectivamente el archivamiento de la causa.
  2. Que el agraviado no cuestionó la reparación civil en ninguna de las instancias, en consecuencia no existe agravio ni materia posible de discutirse. Se le deja a salvo el derecho a recurrir a la vía civil.

El agraviado recurre en casación puesto que desde su punto de vista, se le habría vulnerado el derecho a la pluralidad de instancias y a la motivación de las resoluciones judiciales, además se habría inaplicado el inciso d del artículo 95 del Código Procesal Penal (sic., se entiende que la resolución se refiere al apartado d del inciso 1 del Código).

La Sala Penal permanente de la Corte Suprema ampara el recurso interpuesto, lo declara fundado y dispone la nulidad del auto de vista y ordena que la Sala Penal de Apelaciones expida nueva resolución previa audiencia. Instaura además como doctrina jurisprudencial vinculante que:

  1. La víctima o perjudicado no puede desplazar a la fiscalía ni al juez. Se reconoce su participación en el proceso penal pero no puede transformar esta en un instrumento de venganza.
  2. El Código Procesal Penal le concede al agraviado la facultad de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Se debe permitir su participación en el proceso con todas las garantías y derechos que le correspondan.
  3. La carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público, pero no es exclusiva, también tiene derecho a probar el imputado (prueba de descargo)
  4. Finalmente señala que las conclusiones arribadas en una investigación fiscal no pueden ser usadas en otro proceso.

Puesto así el tema, procederemos a su desarrollo a partir de la experiencia en la implementación del Código Procesal Penal en los últimos años.

¿El Fiscal nunca se equivoca?

En términos ideales, el Fiscal luego de haber recabado la información pertinente y habiendo llevado a cabo las diligencias correspondientes durante la investigación preparatoria, debe tomar una decisión: Sobreseer o acusar. Nótese que la información recabada no es pertinente per se, es la información pertinente a juicio del Fiscal. Ese juicio depende de diversas variables: La experiencia del Fiscal, su capacitación, dominio de la especialidad, diligencia en el trámite del proceso, carga procesal, horas hombre que asigna a la investigación, recursos de los que dispone (asistentes, laboratorios, peritos, herramientas técnicas), etc. Luego, pese a que las fiscalías deberían operar corporativamente, lo cierto es que dos fiscales no necesariamente arribarían a las mismas conclusiones si investigaran el mismo caso por separado.

El agraviado, como sujeto procesal facultado a intervenir activamente en la causa, también tiene su propio juicio y sus propias ideas, él también cree que la investigación se debería realizar de determinadas maneras y con determinados fines. En consecuencia pueden existir ocasiones (de hecho la situación se presente muy a menudo) en que el agraviado, ante las mismas diligencias y elementos de convicción, no arriba a las mismas conclusiones a las que llega el Fiscal a cargo del proceso. Es decir el Fiscal – ya sea que luego de una diligente investigación en la que recaba suficientes elementos de convicción o ya sea por la carga procesal y el reducido tiempo que debe asignar a cada caso, entre otros – arriba a la conclusión – fundada o no – que no hay nada más que hacer y que por tanto al no haber conseguido la evidencia suficiente para obtener una sentencia condenatoria en juicio o al haber obtenido evidencia de la inocencia del presunto responsable, decide sobreseer. El agraviado piensa que siempre se pudo haber hecho algo más. Pero eso no es todo, incluso ante la imposibilidad de conseguir nueva evidencia, el agraviado piensa que el Fiscal pudo haber interpretado la norma de otra forma y que por tanto el caso no se debería sobreseer. También puede pensar que los elementos de convicción de descargo obtenidos por el Fiscal o aportadas por el investigado no son suficientes para afirmar su no responsabilidad.

Es decir no solo existe conflicto entre persecutor e imputado, en muchas ocasiones también hay un conflicto entre el persecutor y el agraviado. El único que puede resolver el conflicto – para bien o para mal – es el Juez.

Es por ello que ante las eventuales inconformidades entre el Fiscal y el agraviado  (frente a un sobreseimiento el imputado evidentemente aplaudirá), es el Juez quien tiene la última palabra en la audiencia de control. El agraviado desde su perspectiva necesita saber – motivadamente – el porqué su punto de vista (no necesariamente su pretensión) no es válido o amparable.

Quienes defienden un sistema acusatorio puro, con serias aspiraciones adversariales, cuestionan acremente la audiencia de control de sobreseimiento. Así, si el Ministerio Público es el amo y señor de la acción penal, ¿por qué el Juez tiene que darle la luz verde para el archivamiento definitivo? Peor aun, cuestionan por las mismas razones y con mayor énfasis la facultad del Juez de oponerse al sobreseimiento y requerir al Fiscal Superior una rectificación o ratificación.  Como se ha visto líneas arriba, existen motivos razonables para concederle esa oportunidad al agraviado: El control que hace el Juez satisface el interés del Estado de que no se archiven procesos por poca diligencia o defectuosa interpretación de la norma y satisface también la necesidad del agraviado de saber las razones del archivamiento de una causa donde él es la víctima. Finalmente, lo cierto es que el Fiscal no es infalible, puede equivocarse, y por tanto la ayuda del agraviado y el control que ejerce el Juez no son para hacerlo quedar mal o satanizarlo, son sencillamente filtros de control de calidad. Superados estos filtros, la causa será sobreseída.

El interés del agraviado

¿Qué es lo que le interesa al agraviado? ¿Solo el objeto patrimonial? El actor civil efectivamente, desde un punto de vista frio y objetivo, encausa su interés para conseguir la reparación civil. Nuestro Código Procesal Penal ha formulado en ese sentido sus premisas normativas en el capítulo correspondiente al actor civil: A la alemana. Sin embargo el agraviado que no se constituye como actor civil puede tomar esta decisión por dos razones, la primera porque conforme la norma prevé, se reserva el derecho de accionar en la vía civil y la segunda porque sencillamente quiere saber en qué termina el proceso indistintamente si obtiene una reparación. En ese caso el cupón judicial endosado a su favor es un plus ulterior, pero no es el fin, el agraviado que sigue el proceso sin constituirse en actor civil tiene un interés moral, periodístico, analítico, casi de taxidermista. Existe un tipo de agraviado que llega al éxtasis procesal solo con la sentencia condenatoria.

A este agraviado no se le puede prohibir participar activamente para satisfacer sus expectativas, siempre que estas no estén basadas en la venganza y el rencor – si las tuviese –, como de hecho lo ha señalado la casación en comentario, de la misma manera no se le puede impedir aspirar a una sentencia condenatoria. No se trata solo de la reparación en esos casos. Es por ello que la Sala Penal Suprema da un mensaje ambivalente, por un lado le dice al agraviado: No puede usted usar el proceso penal para implementar su venganza privada, pero por otro lado le concede la posibilidad de impugnar la absolución (en el término se incluye el sobreseimiento, pues este es en el fondo una sentencia absolutoria adelantada según el maestro San Martín Castro). ¿Por qué tendría que estar obligado a impugnar la sentencia absolutoria o el sobreseimiento formulando necesariamente una pretensión patrimonial? Ello no le es exigible porque el agraviado tiene una expectativa más allá de lo patrimonial: Quiere saber que el proceso tenga éxito y que el sujeto que lo victimizó está siendo castigado por el Estado, en otras palabras, exige que la protección que constitucionalmente el Estado le ofrece como ciudadano, se materialice en un acto concreto: En una condena.

 El Juez también se puede equivocar ¿Qué debe contener el auto de sobreseimiento?

Al momento de resolver un sobreseimiento el Juez deberá analizar si este se ajusta a alguno de los parámetros del artículo 344 inciso 2 del Código Procesal Penal y si tiene las formalidades requeridas. No está legislado expresamente es cierto, pero también se debe hacer un control de imputación suficiente, caso contrario no sería posible emitir pronunciamiento de sobreseimiento; es decir se debe tener claro qué conducta se le atribuyó al encausado en la disposición de formalización y continuación de investigación y cómo es que esa conducta, a la luz de los actos de investigación desplegados, resulta no ser existente o siendo existente no es atribuible al investigado, o siendo existente y atribuible al investigado no es típica, o siendo típica no es antijurídica o siendo típica y antijurídica no es culpable. Se deberá revisar si no ha prescrito, o si siendo una conducta existente, atribuible al investigado, típica, antijurídica, culpable y no prescrita, resulta que no se cuenta con los suficientes elementos de convicción como para poder acreditar la responsabilidad del investigado en juicio oral y resulta razonablemente imposible incorporar otros nuevos.

El juez fundamentará en buena cuenta el porqué está de acuerdo con el requerimiento fiscal, en otras palabras lo valida motivadamente en su resolución judicial y de ser el caso expone cómo es que los argumentos de los sujetos procesales que hayan formulado la oposición no desvirtúan la tesis fiscal del sobreseimiento.

El Juez, al igual que el Fiscal, no es infalible, es por ello que su decisión pasa por un filtro más, que no es otra cosa que la garantía de la pluralidad de instancias. Obsérvese que se tienen dos garantías en un solo evento procesal, de un lado la garantía de la publicidad, propia del sistema acusatorio y la de la doble instancia, heredada del sistema inquisitorial. De esta manera se asegura la legitimidad de la resolución. Adicionalmente, se debe señalar que si conforme el artículo 345 inciso 2 del Código Procesal Penal, el agraviado puede oponerse al sobreseimiento, con mayor razón puede impugnarlo.

Como se sabe la Sala Penal de Apelaciones puede hacer un doble análisis, ya sea por errores in procedendo o in iudicando en la resolución impugnada. Pero estos análisis no están al libre arbitrio del Sala Penal, puesto que el recurrente debe señalar expresamente el agravio, es decir precisar si su pretensión se fundamenta en alguno o ambos errores antes señalados y debe indicar exactamente cuál es la parte del razonamiento judicial en primera instancia que vulneraría su derechos. Dado que el sistema de apelación de autos en nuestro sistema procesal es de grado, la Sala Penal de Apelaciones solo podrá pronunciarse sobre el aspecto materia de impugnación, no puede ir más allá de la pretensión del impugnante.

En este escenario el recurrente podría impugnar por ejemplo el trámite procedimental o también la cuestión de fondo del sobreseimiento. No existe norma alguna que impida al agraviado formular su pretensión en cualquiera de estos términos. La facultad que concede el ordenamiento en el artículo 95 del Código Procesal Penal inciso 1 apartado d no admite excepciones o presupuestos previos para la impugnación, está redactado en términos absolutos y prescribe con claridad que el agraviado ”tendrá los siguientes derechos: A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria”; adicionalmente conforme el apartado b del mismo inciso, también tiene derecho a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite. Si bien nuestro ordenamiento procesal penal se sustenta en el principio acusatorio, se sustenta de igual manera en el principio de legalidad.

Si la Sala Penal verifica una infracción in procedendo podrá ordenar la realización de una nueva audiencia si la omisión es insubsanable o no convalidable. Si la infracción es in iudicando podrá emitir pronunciamiento revocando la resolución judicial. Si este fuese el caso, podría incluso disponer directamente la remisión de la carpeta al Fiscal Superior para su rectificación o ratificación, sin embargo esto podría resultar no aconsejable por razones que veremos más adelante, en todo caso si se revoca la resolución, debería remitir el expediente al a quo para que este a su vez remita los actuados al Fiscal Superior conforme al trámite previsto en el artículo 346 del Código Procesal Penal.

 Las paradojas de la apelación del sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior

El escenario mas complejo se presenta en el siguiente caso: El Fiscal Provincial formula requerimiento de sobreseimiento, consecuencia de ello el Juez encontrándolo incompleto, defectuoso o carente de sustento, lo declara improcedente y remite los actuados al Fiscal Superior para su rectificación o ratificación. En el análisis correspondiente el Fiscal Superior opta por ratificarse en el sobreseimiento y devuelve los actuados al Juez de la Investigación Preparatoria. El artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal establece que producida la devolución en estos términos el Juez dictará inmediatamente y sin mayor trámite el auto de sobreseimiento.

Planteado así el ejemplo, la cuestión es ¿qué debe contener el auto de sobreseimiento del Juez da la Investigación Preparatoria? De hecho los argumentos del Juez en su momento fueron contrarios a los del Fiscal, ¿podrá cambiar sus motivos a la luz de la ratificación del Fiscal Superior? Obsérvese que este resulta ser un caso sui géneris, porque las facultades de un Juez siempre oscilan entre declarar fundado o infundado un requerimiento, eventualmente declararlo improcedente o inadmisible, pero siempre tiene un espacio de decisión que se legitima por la motivación. En este caso se trata de una resolución judicial que por mandato legal solo puede hacerse en un sentido: Declarar fundado el sobreseimiento.

La pregunta que surge es: ¿Puede un Juez dictar una resolución – que por su naturaleza exige motivación – en un determinado sentido dispuesto por mandato legal? De hecho existen algunas muestras de ello en nuestro Código, así se tiene el caso de la resolución que dispone la libertad del procesado por haberse superado el plazo de la prisión preventiva sin que se haya dictado sentencia condenatoria en primera instancia o sin que se haya solicitado la prolongación de la medida. El Juez solo verifica el cálculo aritmético del tiempo transcurrido y dispone la libertad si se ha superado el tiempo previsto, se trata de un auto con fundamentación mínima. De igual forma pensamos que el auto de sobreseimiento en este caso debe contener una fundamentación mínima – nunca inexistente – referida al mandato legal y eventualmente haciendo referencia a las razones del Fiscal Superior. Algunos magistrados sugieren – y practican – el dejar constancia del desacuerdo con los fundamentos ofrecidos por la fiscalía.

El problema grave no es el de la motivación del auto, lo confuso es que si el Código Procesal Penal garantiza de manera expresa que este auto es apelable, entonces ¿qué es lo que se debe apelar y de tener éxito la apelación en qué sentido se podría resolver?

Observemos: El Juez de la Investigación expide la resolución de sobreseimiento sin convicción alguna respecto a los fundamentos del Fiscal, lo hace en estricto por imperativo legal de la norma. Luego la motivación – mínima – que contiene el auto no es sobre el fondo de la cuestión penal si no procedimental pues alude al mandato legal expreso que obliga al Juez a sobreseer.

Presentada la apelación, el recurrente deberá señalar el agravio en su recurso. Abordando el tema desde el necesario sentido común, el agravio solo podrá estar sustentado en la configuración de un error in procedendo pues el error in iudicando no sería nunca atribuible al Juez.

Pero en la misma línea del caso propuesto y preservando el principio de la pluralidad de instancias a la que alude directamente la Casación 353-2011-Arequipa – puesto que como ya señalamos líneas arriba no existe norma alguna que impida al agraviado formular su pretensión en cualquiera de estos términos y la facultad que concede el ordenamiento en el artículo 95 del Código Procesal Penal inciso 1 apartado d no admite excepciones o presupuestos previos para la impugnación – supongamos que se concede el recurso de apelación y este se fundamentó en un agravio basado en los dos errores y se lleva a cabo la audiencia; luego del debate correspondiente se podrían presentar tres escenarios posibles:

  1. La resolución es confirmada. En ese caso el problema no alcanza mayores implicancias procesales – salvo que se interponga casación –, pues retornaría al Juzgado de origen para proceder al archivamiento definitivo.
  2. La resolución es anulada. Se devuelve al Juez para que vuelva a expedir resolución. El dictado de esta resolución no podría ser mediante nueva audiencia salvo que se haya detectado indefensión de alguna parte (otro agraviado por ejemplo) debido a que no fue debidamente notificado. En ese caso se tendría que llevar a cabo toda la etapa intermedia nuevamente, probablemente con los mismos resultados. Si no se trató de un defecto de notificación o emplazamiento, tendría que tratarse de un problema de falta de motivación, luego la pregunta cae sola. ¿Cual motivación? ¿La del Fiscal o la del Juez? Porque la motivación del Juez estuvo referida únicamente a dos elementos: La ratificación dictada por el Fiscal Superior y el mandato legal que ordena sobreseer en ese caso. A excepción de que el Juez haya fundado arbitrariamente su resolución en otras normas o supuestos procesales y no haya hecho mención a la ratificación fiscal, prácticamente no habrán probabilidades de declarar nula la resolución, cuando menos por falta de motivación. Pero incluso en ese caso la nulidad es ociosa, pues bien la Sala podría reformar el auto completando la motivación pues el resultado a la larga será el mismo.
  3. La resolución es revocada. Sin volver a detallar las razones de la eventual revocatoria que serian prácticamente las mismas desarrolladas en el punto anterior, la hipótesis más relevante para el análisis es la de la consecuencia: Si la Sala Penal de Apelaciones revoca el auto de sobreseimiento dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria, ¿qué debería ordenar y a quién? ¿Debería ordenar al Juez que emita auto de enjuiciamiento? Ello es perfectamente inviable porque el principio del sistema acusatorio exige que exista acusación – nemo iudex sine acusatore reza el aforismo – de ahí que el paso siguiente en la hipótesis es que la Sala Penal tendría que ordenar que el Fiscal Provincial acuse, lo que es un imposible jurídico porque la Sala estaría evidentemente usurpando las funciones fiscales y atribuyéndose la titularidad del ejercicio de la acción penal que no le corresponde por mandato constitucional. Por las mismas razones tampoco puede ordenarle al Fiscal Superior que se rectifique en su ratificación.

Como se aprecia, la única posibilidad viable sería la de conceder el recurso de apelación por causa de un error in procedendo. Al momento de calificar la apelación, el Juez de la Investigación Preparatoria tendría que denegar motivadamente la apelación que estuviese basada en un supuesto agravio in iudicando pues no hay forma que la Sala pueda amparar el pedido en la medida que los fundamentos del archivamiento no pertenecen al Juez, si no al Ministerio Público y si existe el auto de sobreseimiento es sencillamente por cumplimiento del mandato imperativo del artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal.

El agraviado y la sentencia absolutoria

Como ya se señaló líneas arriba, el agraviado tiene derecho a conocer el resultado del proceso y vigilar por un resultado que lo satisfaga más allá de la fría compensación patrimonial. En el caso de la sentencia absolutoria el panorama se extiende, debido a que en ese entendido nuestro sistema recursal es de instancia y ya no de grado. Es decir el tribunal de apelación – la Sala Penal de Apelaciones – tiene facultades para revisar todo lo actuado en juicio oral. Si esto es así, es perfectamente viable concederle la facultad de apelación al agraviado partiendo de nuestras premisas previas: El juez y el Fiscal no son seres infalibles. La crítica fundamental a esta posibilidad – que nuestro ordenamiento vigente ha recogido – es que el agraviado no tiene facultades punitivas, por tanto no tiene acción y en ese orden de ideas carece de legitimidad al no ser titular de acción punitiva alguna. Su legitimidad se reduciría entonces a la pretensión resarcitoria.

Esta crítica se puede abordar de diversas maneras, la primera es que una sentencia absolutoria no solo es una negación de la pretensión punitiva, si no que además niega la reparación civil para el agraviado, por lo menos en la vía penal. Para corregir este punto nuestro código ha contemplado en el artículo 12 inciso 3 que el Juez puede disponer el pago de la reparación civil incluso cuando la sentencia es absolutoria o se dicta el sobreseimiento de la causa, con lo que se resolvería el problema de la pretensión patrimonial del agraviado aparentemente. Sin embargo si se observa con cuidado la norma, esta exige que la acción civil haya sido válidamente ejercida, es decir la reserva tan solo para el actor civil, a lo que se agrega que esa solución procesal se usa poco y no agota el interés del agraviado de verificar si el aparato estatal materializa la protección que le ofrece y garantiza cuando sus derechos son afectados por otros miembros de la sociedad.

Una segunda forma tiene que ver con la sobrecarga procesal. Se afirma que conceder la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en sentido amplio – sin restringir la pretensión a la reparación civil – no hace otra cosa que incentivar la proliferación de recursos de apelación innecesarios, cuando el Fiscal ha decidido no recurrir.  El problema en este caso tiene que ver no con la carga procesal en estricto, si no con la interpretación que se hace del modelo. El modelo acusatorio ha sido diseñado para que los procesos que realmente lo ameriten lleguen a juicio oral. Si la premisa es que un bajo porcentaje de procesos lleguen a juicio oral, entonces resulta razonable aceptar las impugnaciones que provengan de cualquiera de las partes o sujetos procesales. En otras palabras, si los procesos que llegaron al juicio oral fueron aquellos que precisamente ameritaban llegar, entonces hay que tratarlos con todas la garantías procesales y estas deben extenderse para todas las partes involucradas.

Finalmente, si se observan con rigor las normas de los artículos 94 a 97 del Código Procesal Penal, se puede advertir que en ninguna parte del articulado se establece que el interés del agraviado sea puramente patrimonial, esa es una afirmación que surge de una interpretación en contrario sensus, es decir, si el Ministerio Público tiene en exclusividad el ejercicio de la acción penal, entonces al agraviado solo le queda la pretensión patrimonial. Sin embargo esa es una interpretación minimalista y desconoce la dimensión humana del agraviado. El agraviado tiene un interés mucho más amplio que la sola pretensión patrimonial como ya se desarrolló en las líneas previas.

Conclusiones

Luego de los desarrollado en líneas generales, este breve ensayo pretende arribar a tres conclusiones sencillas:

  1. Sí es posible la apelación del auto de sobreseimiento por parte del agraviado en todos sus extremos, cuando el Juez ha concordado con el criterio del Fiscal luego del control correspondiente. De hecho esta posibilidad de apelar la resolución por un sujeto distinto al Fiscal o al imputado le otorga mayor legitimidad a la resolución si esta es finalmente confirmada.
  2. En el caso del auto de sobreseimiento dictado en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal, solo será posible conceder apelación si el agravio invocado es por existencia de error in procedendo, no sería posible concederlo por error in iudicando debido a que la pretensión procesal del agraviado deviene en imposible, la Sala Penal de Apelaciones en ese caso no puede ordenar que el Ministerio Público acuse.
  3. El agraviado puede impugnar la sentencia absolutoria sin restricciones. En primer lugar debido a que la norma que así lo faculta –artículo 95 inciso 1 apartado d del Código Procesal Penal – no establece requisito previo o presupuesto necesario de procedibilidad. El interés del agraviado no se circunscribe a la reparación civil, tiene también un razonable interés en el resultado del proceso a fin de verificar si la protección que el Estado le ofrece como ciudadano, cuando sus derechos son afectados, se materializa efectivamente mediante el dictado de una sentencia condenatoria.
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EL PROBLEMA DEL JUEZ COMPETENTE PARA DICTAR LA MEDIDA DE PROLONGACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA Y LA CASACIÓN 328-2012-ICA

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Ideas previas.

En primer lugar analizaremos superficialmente el trámite procesal natural de la prolongación de prisión preventiva. Previamente, la prisión preventiva, por mandato legal expreso, solo es posible luego de la formalización de la investigación. Dictada la medida cuya duración máxima ordinaria es de nueve meses, el fiscal podrá solicitar su prolongación siempre que existan razones que permitan sostener fundadamente que resulta necesario que la medida permanezca en el tiempo. Estas razones pueden ser:

  1. Especial dificultad en la investigación (DI).
  2. Especial dificultad del proceso (DP) – ello a partir de la entrada en vigencia de la Ley 30076.
  3. Que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia (Peligro de fuga – PF).
  4. Que el imputado pueda obstaculizar la actividad probatoria (Peligro de obstaculización – PO).

La norma exige que alguno de los puntos a o b concurran con alguno de los puntos c o d. En otras palabras la ecuación de la justificación de la prolongación de la prisión preventiva (PPP) es:

PPP = (DI o DP) + (PF ó PO)

Simplificando, y tomando en cuenta que tanto el peligro de fuga como el peligro de obstaculización (cualquiera de ellos) conforman el peligro procesal (PP), se puede afirmar válidamente que:

PPP = (DI o DP) + PP

Es decir la prolongación de prisión preventiva se justifica si existe dificultad del proceso o de la investigación concurrentemente con peligro procesal.

Si el peligro procesal se ha desvanecido, al desaparecer una de las variables de la ecuación, la posibilidad de declarar válidamente la prolongación de prisión preventiva se desvanece también aun cuando persista la dificultad de la investigación o del proceso.

De la misma manera, incluso persistiendo el peligro procesal, no será posible declarar fundada una solicitud de prolongación de prisión preventiva si no se puede sustentar la existencia de dificultad de la investigación o del proceso.

Otro tema a tomar en cuenta es que las dificultades en la investigación o del proceso (DI, DP) no necesariamente tienen que determinarse ex ante, al respecto no existe prohibición alguna para que el fiscal pueda sustentarlas ex post, particularmente respecto a la dificultad de la investigación, hecho que se puede sostener con mucha mayor razón en la audiencia de control de acusación, donde se podrá analizar si durante los meses previos se produjeron situaciones de especial dificultad que hayan alargado más de lo esperado la investigación (DI) y justifiquen mantener la prisión preventiva durante el juicio oral aún cuando se pueda pronosticar que el juicio oral no será dificultoso (DP).

Esto es relevante porque puede ser que el tiempo ordinario de la prisión preventiva se haya agotado en la etapa de investigación y que el juicio no revista mayor dificultad. Si se acepta la hipótesis de que el sustento de la dificultad solo puede ser ex ante entonces resultaría imposible en esos casos conceder una prolongación de prisión preventiva, pese a que fluya de los actuados que la investigación fue efectivamente difícil sin llegar a ser compleja.

 La oportunidad

La oportunidad natural de la prolongación de prisión preventiva debería ser antes de culminar la Investigación Preparatoria, esto se deprendía de la lectura del inciso 1 del artículo 274 del Código Procesal Penal cuando – antes de la modificación – hacía referencia a la dificultad en la investigación (DI) sin embargo la Ley 30076 añadió una variable más: La dificultad del proceso (DP), y por tanto ahora resulta válido afirmar que la prolongación también puede solicitarse una vez culminada la investigación e incluso en juicio oral.

Otro elemento que permitía afirmar que el pedido era solo posible antes de la investigación era la regla de competencia del inciso 2 del artículo 29 del Código Procesal Penal, regla que en su momento un sector de la judicatura acató rígidamente a riesgo de cometer prevaricato si se concedía la prolongación de la prisión preventiva en etapa distinta a la de Investigación Preparatoria, sin embargo la Casación 328-2012-Ica ha señalado en su fundamento quinto – interpretando la norma antes referida – que esta no contiene prohibición alguna respecto a que el Juez de la Investigación Preparatoria pueda realizar la actividad de conceder, modificar o dejar sin efecto medidas limitativas de derechos en otras etapas del proceso.

Otra norma a tomar en cuenta es el artículo 349 inciso 4 del Código Procesal Penal, que establece la facultad del fiscal de solicitar la prolongación de la prisión preventiva en su requerimiento de acusación. De hecho la norma no alude expresamente a la prolongación, pero de su lectura se puede advertir que el fiscal puede pedir su imposición o variación, luego resulta lógico que la prolongación puede ser considerada una variación de una medida, no por la forma pero sí por el tiempo o duración.

En la misma línea está el artículo 350 inciso 1.c del Código que establece que los otros sujetos procesales pueden pedir la imposición o revocación de medidas coercitivas. El artículo 353 inciso 3 establece finalmente que el Juez en el auto de enjuiciamiento se pronunciará respecto subsistencia de las medidas de coerción (prolongación de prisión preventiva por ejemplo) incluso disponiendo la libertad del imputado (cese de prisión preventiva).

Sin embargo a la luz de la modificación del artículo 274 del Código Procesal Penal antes señalada y la interpretación de la Corte Suprema, todo apunta a que, por un lado desde la perspectiva del legislador, y desde la interpretación del Máximo Tribunal, resulta válido a partir de la fecha afirmar que la prolongación de prisión preventiva puede solicitarse y concederse en cualquier etapa del proceso, incluido el juicio oral.

Sin perjuicio de lo anterior y a la luz de las normas invocadas en los párrafos previos, al parecer el espíritu del Código era evitar la existencia de incidentes o cuadernillos en la Etapa Intermedia, motivo por el cual la audiencia de control de acusación fue diseñada con todos los elementos necesarios para discutir en un solo acto no solo la acusación fiscal, si no las excepciones, defensas previas, pedidos de las partes de prueba anticipada, sobreseimientos, medidas coercitivas y otros. Ello debería mantenerse así, salvo que por circunstancias excepcionales y sea estrictamente necesario abrir un incidente distinto para alguna cuestión particular. También es cierto que el Ministerio Público debe tomar las previsiones del caso para no tener que solicitar a última hora – como viene sucediendo últimamente – sus requerimientos de prolongación de prisión preventiva.

 Juez competente.

Si bien la prolongación de la prisión preventiva, a la luz de las modificatorias introducidas por la Ley 30076 y la interpretación de la Corte Suprema contenida en la Casación 328-2012-Ica, puede solicitarse y concederse en cualquier etapa del proceso, debe tenerse en cuenta que el problema de fondo siempre fue acerca del Juez competente.

La Casación 328-2012-Ica ha fundamentado que es el Juez de la Investigación Preparatoria el Juez competente en todo el proceso, básicamente a la luz de tres argumentos: La no contaminación, la pluralidad de instancia y la especialidad.

La Casación antes de entrar al desarrollo delimitó como tema de debate el siguiente:

“A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior (artículo doscientos setenta y cuatro del citado Texto legal).” (Cfr. Fundamento tercero de la Casación),

Como se ve la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema circunscribe la decisión solo al caso del acusado sentenciado y cuya sentencia se ha recurrido, sin embargo y pese a ello, no resulta inadecuado afirmar que la interpretación plasmada es aplicable a todos los casos en los que se solicita la prolongación de prisión preventiva cuando el proceso se encuentra en etapa de Juicio Oral.

Resulta curioso también, que habiendo delimitado la cuestión del debate a la sentencia ya dictada y recurrida, se haya invocado como sustento la no contaminación del Juez del Juzgamiento, conforme se señala en el fundamento sexto. Si la hipótesis de trabajo, claramente delimitada, es la prisión preventiva del sentenciado ¿Cómo podría contaminarse el Juez del Juzgamiento – unipersonal o colegiado – mediante el dictado de una prolongación de prisión preventiva, si ya dictó sentencia? Se entiende que conoció mediante el contradictorio de los pormenores del proceso y emitió pronunciamiento final absolutorio o condenatorio, en este último caso ¿no sería apropiado que este mismo órgano sea quien se pronuncie en ese caso concreto sobre la prolongación?

Sin embargo obsérvese que esta elucubración es ociosa. ¿De qué sentencia estamos hablando en la hipótesis? ¿Es una sentencia condenatoria o una absolutoria?

Repasemos el texto del tema a desarrollar enunciado por la Corte Suprema:

“A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior.”

Resulta claro del texto que se trata de una sentencia condenatoria, pues se habla de “pena impuesta”, pero incluso suponiendo que se trate de una sentencia absolutoria, no habría motivo alguno para discutir una prolongación de prisión preventiva. El artículo 398 es prístino al respecto en su inciso tercero:

“La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción procesal se dispondrán aún cuando la sentencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas en su contra.”

Estamos entonces frente al caso de una sentencia condenatoria y con acusado sufriendo prisión preventiva. Si ello es así, el artículo 274 inciso 4 dispone que: “Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.”

Para debatir o desarrollar a qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer la prolongación, en primer lugar debe existir una pretensión válida de prolongación de prisión preventiva, la que al parecer no podría existir, puesto que el asunto ya está regulado en el artículo 274 inciso 4 del Código Procesal Penal.

Siendo así, entonces no hay tema qué desarrollar, la cuestión está claramente establecida por la norma antes referida, cuestión que además, curiosamente, reconoce de manera expresa la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la última parte del fundamento noveno de la Casación en comentario.

Si se hace un ejercicio de imaginación, podría existir la posibilidad (rara y poco probable en la realidad) de que se tratase del caso en que incluso con la prolongación de la mitad de la pena impuesta el plazo estuviese por vencerse. Es decir que se haya impuesto una pena privativa de libertad de, por ejemplo, dos años de pena privativa de libertad efectiva (supongamos el caso de un reincidente, al que no se le podría imponer pena suspendida en su ejecución y que el delito imputado tenga una pena abstracta no menor de dos años ni mayor de ocho) y el acusado ya lleva once meses y veinticinco días de prisión preventiva y se puede pronosticar que la Sala Penal de Apelaciones no resolverá el recurso en menos de diez días. En este caso, elevadas la actuaciones al superior, ¿quién sería el Juez competente? En este escenario propuesto, la respuesta no se encuentra en el razonamiento de la no contaminación, si no en el de la pluralidad de instancia. No sería posible solicitar la prolongación de prisión preventiva a la Sala Penal de Apelaciones en la medida que la decisión es apelable, y de ser así ¿qué órgano jurisdiccional resolvería en segunda instancia? Luego en esa rara hipótesis de escritorio, la competencia se resolvería a la luz del principio de pluralidad de instancias (será el Juez de primera instancia el que resuelva el pedido), pero no era necesario ingresar al argumento de la no contaminación, pues como es de verse en ese caso parece ser que lo más natural que sea el Juez del Juzgamiento quien se pronuncie, pues fue él quien conoció del proceso y emitió sentencia.

Sin embargo esta hipótesis de trabajo, en la práctica no es viable, pues al haberse establecido una condena menor a cuatro años por parte del Juez de Juzgamiento, no podría ser posible mantener la prisión preventiva al haberse disuelto uno de los presupuestos del artículo 268 del Código Procesal Penal, es decir el de la prognosis de pena superior a cuatro años, el Juez (El de la Investigación Preparatoria o el del Juzgamiento si él fuese el competente, si no seguimos el criterio de la Casación) más bien debería necesariamente pronunciarse en ese caso por el cese de prisión preventiva y nunca por una prolongación.

Terminando el tema de este caso poco probable, de la lectura de la Casación – fundamentos quinto, sexto y séptimo –pareciera desprenderse que el Juez del Juzgamiento no está en ningún caso habilitado para dictar medidas coercitivas, y sí lo estaría en cambio el Juez de la Investigación, lo que a la luz del argumento de la especialidad justifica que sea el Juez de la Investigación Preparatoria el que debe pronunciarse en todo caso respecto a las medidas coercitivas solicitadas por el Ministerio Público.

Empero, el artículo 399 del Código Procesal Penal en su inciso quinto faculta al Juez del Juzgamiento a imponer la medida de prisión preventiva: “Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia.”

Si esto es así, se desvanecería entonces el criterio de especialidad aludido, puesto que si, culminado el juicio, el Juez de Juzgamiento puede imponer la medida de prisión preventiva al acusado en libertad, con mayor razón podría dictar – a pedido del fiscal – la prolongación de la medida en el caso propuesto líneas arriba – si alguna vez se presentara en la realidad –, es decir cuando la prolongación regulada por al artículo 274 inciso 4, de la mitad de la pena esté por vencerse y la sentencia estuviese recurrida.

Finalmente, la casación no ha explicado – y hubiese sido necesario precisamente por tratarse de una sentencia de casación por desarrollo jurisprudencial – el sustento procesal por el cual un mismo proceso puede ser conocido por dos órganos jurisdiccionales distintos. La regla procesal general establece que esto solo sería posible en el supuesto de la impugnación concedida sin efecto suspensivo, donde el a quo y el ad quem conocen paralela y simultáneamente el mismo proceso. Ese es un vacío que por sí mismo requiere un detallado análisis procesal a fin de determinar si a la luz de la teoría general del proceso, ello resulta posible. A ello se agregan problemas de naturaleza práctica: La carpeta fiscal se encuentra en el Juzgado Unipersonal o Colegiado o en la Sala Penal (de acuerdo a la hipótesis de la Casación). ¿Cuál debe ser el trámite para remitirla al Juez de la Investigación Preparatoria para celebrar la audiencia de prolongación? ¿Qué sucede si ambas audiencias se programan en el mismo día? Son problemas que deberán ser resueltos en casa sede judicial de la forma más creativa posible.

 La pretensión en Casación

El recurrente en su recurso plantea si efectivamente era el órgano competente el Juzgado de Investigación o si era el Juzgado de Juzgamiento, incluso plantea la posibilidad de que sea la Sala Penal de Apelaciones. Antes de analizar este punto observemos lo siguiente:

En el caso concreto la prisión preventiva había sido concedida por nueve meses, luego es prolongada por cuatro meses más y finalmente existe una prolongación nueva (prolongación de prolongación) por cinco meses más, es decir un total de dieciocho meses.

Cuando el plazo de la prisión preventiva se encontraba en su mes número trece, el juez del juzgamiento emite sentencia condenado al acusado a dieciocho años de pena privativa de libertad. Cuando la sentencia es apelada por el fiscal a cargo de la investigación, él mismo solicita al Juez de la Investigación Preparatoria la prolongación de la prisión preventiva por nueve años, al parecer a la luz de lo dispuesto por el artículo 274 inciso 4 del Código Procesal Penal. El Juez de Investigación Preparatoria declara fundado el pedido y la resolución es confirmada por la Sala Penal de Apelaciones.

En ese orden de ideas, el aporte más importante de la Casación 328-2012-Ica es el contenido en su fundamento noveno – que curiosamente no ha sido incluido entre los fundamentos a ser considerados doctrina jurisprudencial – al señalar que: “[…] luego de la emisión de la sentencia de primera instancia, que condenó […] a dieciocho años de privación de la libertad […] el Fiscal solicitó al Juez de la Investigación Preparatoria que se prolongue otra vez el plazo de prisión preventiva hasta por un plazo de nueve años, pedido que carece de eficacia y razonabilidad, pues ello es de aplicación automática, en los casos de sentencia condenatoria de primera instancia, que haya sido recurrida; […] En tal sentido, no resulta arreglado a Ley, solicitar una prolongación de la prisión preventiva, luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues al respecto existe previsión legal expresa. […].” (Negrita agregada)

Luego, si resulta claro que el pedido de prolongación de la prisión preventiva con sentencia recurrida no era arreglado a ley, ¿por qué se discutió en la misma casación al juez competente para esa hipótesis? Esto sucede porque fue un tema introducido por el recurrente, pese a que la propia casación no lo incluyó como tema a ser desarrollado en el fundamento tercero. Sin detenernos mucho en ese detalle menor, no cabe duda que se aprovechó del tema en discusión para resolver un asunto que ha sido materia de debate y pronunciamiento en diversos plenos regionales y encuentros académicos de jueces;  sin embargo no aparece con precisión cuáles son los fundamentos para el caso concreto. Resulta claro sí que el Tribunal ha establecido directivas de obligatorio cumplimiento; de hecho el punto más claro es el ya señalado, en el sentido de que el Juez competente para conocer los requerimientos de prisión preventiva es el Juez de la Investigación Preparatoria sin importar la etapa en que el proceso se encuentre.

Sobre este último punto, merece reflexión la denominación escogida por el legislador para el Juez Penal especializado que se hace cargo de la Investigación Preparatoria. En otros sistemas se le llama Juez de Garantías e incluso en otros todavía conserva el nombre de Juez Instructor. Nuestro legislador no optó por la denominación de Juez de Garantías y decidió por la de Juez de la Investigación Preparatoria. Es cierto que en textos académicos y en el debate del foro se usa indistintamente el nombre de Juez de Investigación preparatoria sin el artículo definido femenino singular “la”, pero el Código ha establecido expresamente en todo su contenido este artículo definido como parte de la denominación fundamentalmente porque la concepción ha sido de una relación de identidad Etapa – Juez, es decir el Juez Penal en este caso, conoce de los incidentes que se desarrollan en la referida etapa y adicionalmente, mediante su participación en la Etapa Intermedia, prepara  la investigación culminada para el correspondiente Juicio Oral; por ello recibe el nombre de Juez de la Investigación Preparatoria. Si la concepción es más bien de un Juez que en cualquier etapa del proceso cautela determinadas garantías y dirige determinados incidentes, tal vez sea momento de cambiarle de nombre y darle el más apropiado de Juez de Garantías, pues ahora se trata de un Juez que además de ser Juez de la Etapa de Investigación Preparatoria y dirigir la Etapa Intermedia, también es el Juez de los incidentes del Juicio Oral.

 La parte resolutiva de la Casación 328-2012-Ica

Como claramente fluye del punto II de la parte resolutiva de la Casación 328-2012-Ica, son doctrina jurisprudencial vinculante los fundamentos cinco, seis, siete y ocho de la resolución. Es decir, en buena cuenta, vía interpretación, se han establecido las siguientes reglas:

  1. El artículo 28 inciso 2 del Código Procesal Penal no prohíbe al Juez de la Investigación Preparatoria conocer la prolongación de prisión preventiva en Etapa Intermedia, e incluso después, en la etapa de Juicio Oral y también (pese a lo señalado en el fundamento noveno) cuando expedida la sentencia esta es condenatoria y se encuentre recurrida.
  2. La facultad del Juez de Investigación Preparatoria de conocer la prolongación de prisión preventiva luego de Etapa Intermedia, durante juicio oral, e incluso luego de este, se fundamenta en el criterio de no contaminación del Juez de Juzgamiento, es decir la garantía de imparcialidad.
  3. Finalmente recuerda que el Juez que declara fundado un cese de prisión o su prolongación, o expida auto por exceso de carcelería, debe poner estas situaciones en conocimiento de la Sala Penal de Apelaciones.

Nótese que respecto al punto “a)” precedente, implica que, en una interpretación posible y con los mismos argumentos, el Juez de la Investigación Preparatoria podría conocer además de la prolongación de prisión preventiva, otros incidentes que se desarrollen luego de la Etapa Intermedia, es decir podría válidamente conceder ceses de prisión preventiva o resolver pedidos de comparecencia restrictiva incluso en juicio oral, y eventualmente atender requerimientos de examen corporal, incautación, allanamientos y otros, a pedido de las partes.

Luego, respecto al fundamento quinto de la Casación, esta señala que:

“De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal le otorga facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva, estrictamente al Juez de la Investigación Preparatoria, no estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno a que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación preparatoria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como Juez de Garantías, aún si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre recurrida vía recurso de apelación. […]” (negrita agregada),

Esto resulta abiertamente contradictorio con el fundamento nueve de la misma resolución y que señala – como ya se señaló – que:

“En tal sentido, no resulta arreglado a Ley, solicitar una prolongación de la prisión preventiva, luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues al respecto existe previsión legal expresa.”

Entonces, no existe razón alguna para conceder al Juez de la Investigación Preparatoria la facultad de conocer la prolongación de prisión preventiva cuando se ha dictado sentencia condenatoria de primera instancia que se encuentre recurrida, pues en ese caso la pena se prolonga, de manera automática, a la mitad del tiempo de la pena impuesta.

Finalmente, se puede advertir que pese a que se declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el sentenciado, no fluye del texto de la sentencia de casación qué fue lo que sucedió en el caso concreto. Es decir el sentenciado tenía razón, por lo que debemos presumir que se declaró implícitamente nula la resolución que declaró fundado el requerimiento de prolongación de prisión preventiva por nueve años, sin embargo la Casación no se pronuncia expresamente sobre ese punto.

 

Conclusiones

La Corte Suprema, pese a no haberse pronunciado expresamente al respecto ha dado a entender que efectivamente existe la figura de la prolongación de la prolongación de la prisión preventiva, lo que se desprende del trámite procesal del caso sometido a análisis.

Ha quedado claro, lamentablemente no como doctrina jurisprudencial de observancia obligatoria, que la prolongación de la prisión preventiva por la mitad de la pena impuesta, cuando la condena es recurrida, es  automática. Esto en sintonía con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el expediente 01014-2011-PHC/TC. Tacna. Henry Vidal Guevara Huashualdo, que estableció que la prolongación de la prisión preventiva a dieciocho meses en casos complejos también es automática.

La conclusión más importante es que mal o bien, se ha zanjado la discusión doctrinaria en el sentido del Juez competente para conocer la prolongación de prisión preventiva cuando el proceso se encuentra en Juicio Oral, resultando que el llamado a resolver estos requerimientos será el Juez de la Investigación Preparatoria.

El argumento de la no contaminación no es aplicable a los casos de sentencia condenatoria recurrida (que como ya se vio son inviables), si no a los casos en los que habiéndose remitido el proceso para juzgamiento, la audiencia de Juicio Oral aun no se ha instalado y en ese plazo se solicita la prolongación de la prisión preventiva, o como suele suceder, cuando la Sala Penal de Apelaciones declara la nulidad de la sentencia o del Juicio Oral y por tanto se requiere de prolongar la prisión preventiva para la realización del nuevo juicio.

Debe entenderse también, que el conocimiento de otros incidentes en Juicio Oral relativos a medidas coercitivas, es de competencia del Juez de la Investigación Preparatoria.

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EL DECOMISO DEFINITIVO DE UN BIEN NO SATISFACE LA NECESIDAD DEL AGRAVIADO PARTICULAR DE SER RESARCIDO EN EL PROCESO PENAL

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

En el expediente 03372 2013-PA/TC, demanda de Amparo interpuesta por Comercial Camones SRL, representada por Eliseo Camones Trujillo, se aprecia el planteamiento de un caso de decomiso definitivo, consecuencia de una incautación producida en un proceso penal por Hurto Agravado. Sobre la figura de la incautación y ulterior decomiso en el caso concreto se hará un breve análisis.

En principio la medida de incautación del tipo cautelar, conforme el Acuerdo Plenario 05-2010/CJ-116 precede al decomiso, no sucede lo mismo con la incautación instrumental que tiene un fin probatorio y cuya consecuencia lógica es la devolución de los bienes – de origen lícito – cuando se haya agotado la utilidad de la evidencia incautada, ya sea luego de realizada la pericia correspondiente o culminado el juicio oral.

En el caso en análisis, no aparece con claridad la vinculación del vehículo automotor menor de modelo BAJAJ TORITO 2T, color rojo, Motor N° AEMBSH162313 con la realización del hecho criminoso, por lo que se deben formular tres posibles hipótesis.

  1. Que efectivamente el referido vehículo fue utilizado en el hecho criminoso y luego se produjo una transferencia simulada para evitar el embargo, o
  2. Que la conviviente del autor Davis Rojas Alejo adquirió efectivamente el vehículo Bajaj con fondos de lo ilícitamente obtenido como producto del hurto agravado del 06 de marzo del 2010, o
  3. Que la conviviente el autor Davis Rojas Alejo adquirió efectivamente el vehículo Bajaj con dinero distinto a lo ilícitamente obtenido por su cónyuge como producto del hurto agravado del 06 de marzo del 2010.

Se debe tener en cuenta que el decomiso, como medida final, solo puede ser posible a favor del Estado, los particulares no tienen facultades de decomiso, podrán en su lugar solicitar medidas de embargo y otros para efectos de la ejecución de sus pretensiones patrimoniales derivadas de una sentencia penal.

El decomiso se justifica cuando el ilícito genera efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado, así se encuentra establecido en el artículo 2.2 del Decreto Legislativo 1104 sobre pérdida de dominio.

Adicionalmente, se justifica también cuando el bien es intrínsecamente delictuoso, por ejemplo las especies maderables protegidas ya taladas, la droga en el delito de tráfico de estupefacientes o las armas de fuego de procedencia ilícita.

Si esto es así, en el primer escenario propuesto, si el ilícito se produjo utilizando el vehículo Bajaj y este luego fue simuladamente transferido, tendría que haberse actuado conforme lo previsto en el inciso 1 del artículo 15 del Código Procesal Penal: El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 102 del citado Código, que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre el bien.” Esto tendría que haber sido solicitado además por el actor civil – o por el Ministerio Público en representación del abogado – a fin de poder luego (una vez anulada la medida) solicitar el embargo sobre el bien a fin de asegurar el pago de la reparación civil conforme el artículo 97 del Código Penal.

En el segundo escenario, que aparece como el más probable para darle sentido a los hechos contenidos en la resolución del Tribunal Constitucional, no se advierte cual sería el agravio patrimonial al Estado que justifique un decomiso definitivo, más aún cuando el Decreto Legislativo 1104 establece una lista de tipos penales que pueden originar el procedimiento y entre ellos no está el hurto agravado; lo que resulta razonable porque en esa hipótesis el afectado patrimonialmente es el ciudadano particular víctima de la sustracción, quien debió haber solicitado la medida de embargo correspondiente sobre el bien, más aún cuando este estuvo durante buena parte del proceso internado en el depósito. Incluso sin existir actor civil constituido, al tener el Ministerio Público la legitimidad para la pretensión patrimonial en nombre del agraviado, debió haber solicitado al Juez el embargo y su posterior ejecución precisamente para que se haga efectivo el pago de la reparación civil.

Resulta claro que si no hubo simulación y en la hipótesis del tercer escenario, es decir que los fondos utilizados para la compraventa no tenían origen ilícito, se tiene que:

  1. a) Al igual que en el segundo escenario, resulta materialmente imposible que el vehículo haya sido utilizado en la comisión del delito, siendo por tanto inaplicable al caso el artículo 15 del Código Procesal Penal y tampoco la incautación en la variable de instrumento del delito, y
  2. b) Al no ser el bien efecto del delito no procede tampoco su decomiso al no estar vinculado al ilícito, debiendo devolverse a su legítimo propietario, esto es la empresa Comercial Camones S.R.L.

En cualquiera de los tres casos el decomiso definitivo dictado parece no cumplir con la satisfacción de las finalidades del proceso penal. En el primer escenario, si fue utilizado como instrumento del delito (instrumenta scaeleris), por su valor patrimonial pudo haber sido realizado para cubrir la expectativa patrimonial del agraviado Empresa Acopiadora Cacao, ya sea mediante acción de propio agraviado constituido en actor civil o por medio del Ministerio Público en su representación si no se constituyó. En el segundo escenario, asumiendo que el bien sea calificado como efecto del delito (producta scaeleris) si el vehículo se adquirió con el producto de las ganancias del delito de hurto agravado, sucede exactamente lo mismo, pues con mayor razón lo que ha existido es una transformación de bienes, pasando el dinero a convertirse en el vehículo, pero persistiendo el hecho de que era, en buena cuenta, el patrimonio de la parte agraviada y que le debió ser restituido. En el tercer escenario debió disponerse la devolución del bien a Comercial Camones S.R.L.

Mención aparte es – en el segundo escenario – la buena fe, presunta, del tercero Comercial Camones S.R.L., quien habiendo vendido el bien con pacto de reserva de dominio, se habría visto perjudicado con el decomiso.

En la misma línea de ideas de los párrafos previos, la mejor alternativa seguía siendo la ejecución forzada – en etapa de ejecución – con las reglas del proceso civil, pues en ese caso el tercero pudo haber hecho valer sus derechos de titular o en todo caso de mejor acreedor frente al bien. Lamentablemente una cuestión de esa naturaleza no habría podido ventilarse como incidente de un decomiso, perjudicando los intereses del tercero de buena fe.

Queda claro que en el primer supuesto de simulación, no le acude ningún derecho a  Comercial Camones S.R.L.

En conclusión, lo cierto es que el decomiso por regla general solo puede existir cuando el agraviado es el Estado, no podría atribuirse el aparato estatal la facultad de hacerse de los bienes que eventualmente pueden satisfacer las pretensiones patrimoniales de los particulares víctimas de un delito, ya sea por ellos mismos o por intermedio del Ministerio Público en etapa de ejecución. La excepción a esta regla es el caso de aquellos bienes que son intrínsecamente delictivos, el Estado no puede reingresar estos bienes al tráfico comercial ni entregarlos a quienes funjan de propietarios, pues debe evitar que nuevos ilícitos se produzcan o se continúen perpetrando, ese es otro componente importante de la medida de incautación en su faz cautelar.

Finalmente, pareciera entenderse que la labor del Ministerio Público se agota con la sentencia condenatoria y que eventualmente solo continúa en etapa de ejecución en los incidentes de revocatoria de la suspensión de la pena o los relativos a beneficios penitenciarios, sin embargo no debe olvidarse que el Ministerio Público en tanto no haya actor civil, mantiene a su cargo la legitimidad para intervenir en el objeto patrimonial del proceso, conforme lo establecen el artículo 11 inciso 1 del Código Procesal Penal, el que debe concordarse con lo dispuesto en los artículos 493 y 494 del mismo cuerpo normativo.

 

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