¿CUALES SON LOS LLAMADOS NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCION NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN DEL CESE DE LA PRISION PREVENTIVA? COMENTARIOS A LA CASACIÓN 391-2011-PIURA

Ideas previas.

En primer lugar una breve consideración personalísima respecto al término cesación y las razones por las que se le usará mínimamente en este trabajo: El Código Procesal Penal (el legislador, se entiende) usa el vocablo cesación, que si bien es correcto desde un punto de vista gramatical, resulta disonante y tiene en contra el hecho de significar exactamente lo mismo que el más apropiado de cese. Es por ello que preferiremos en lo posible usar el término cese y no el elegido por el legislador, salvo que sea absolutamente necesario.

El requerimiento de cese de prisión preventiva permite que el investigado sobre el cual pesa la medida de prisión preventiva, pueda intentar su libertad si es que han surgido nuevos elementos de convicción que permitan determinar la desaparición de los presupuestos que determinaron su imposición.

En otras palabras, impuesta la medida de prisión preventiva, el investigado puede intentar desvirtuar la existencia de los elementos de convicción que sostienen los presupuestos para la permanencia de la prisión preventiva, no así los presupuestos de imposición. La diferencia puede ser sutil pero es importante. Si bien existe un cierto grado de identidad pues los presupuestos de permanencia son básicamente los mismos que los de la imposición, deben agregarse las variables del tiempo transcurrido, el avance del proceso y las características personales del agente. Pero la diferencia fundamental es que los presupuestos de imposición, contenidos en la resolución que los declaró, al estar esta consentida o ejecutoriada, son intocables.

Es por ello que se afirma comúnmente que el requerimiento de cese no puede confundirse con un recurso de revisión de la prisión preventiva impuesta y es cierto. Una confusión usual es precisamente esa y sobre ello desarrollaremos algunas ideas más adelante.

En buena cuenta el defensor debe buscar normalmente evidencia nueva o recién conocida para solicitar el cese de la prisión preventiva. Sin esos insumos el pedido resultará inocuo.

El presupuesto normativo – procedibilidad.

El tercer párrafo del artículo 283 del Código Procesal Penal señala lo siguiente:

 “La cesación de la medida procederá cuando nuevos elementos de convicción demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición y resulte necesario sustituirla por la medida de comparecencia. Para la determinación de la medida sustitutiva el Juez tendrá en consideración, adicionalmente, las características personales del imputado, el tiempo transcurrido desde la privación de libertad y el estado de la causa.”

El enunciado normativo exige lo siguiente:

  1. Nuevos elementos de convicción que demuestren que no concurren los motivos que determinaron su imposición (la prisión).
  2. Que resulte necesario sustituirla (la prisión) por la medida de comparecencia.

Adicionalmente indica que se deberá considerar (ya no son presupuestos):

  1. Las características personales del imputado.
  2. El tiempo transcurrido desde la privación de la libertad.
  3. El estado de la causa.

Nótese que los elementos adicionales a considerar no son presupuestos propiamente porque dependen necesariamente de la existencia de aquellos, si no existen los presupuestos básicos no será necesario en absoluto plantear las consideraciones adicionales. Ello implica que se trata de un sistema de filtros, el análisis es correlativo y podría estar presente el primer presupuesto básico pero ello no significa que necesariamente se aplique el cese, ello porque el segundo presupuesto y las consideraciones del segundo bloque no se encuentran en el caso concreto.

Así, podrían existir nuevos elementos de convicción pero sin que estos hayan desvanecido totalmente el grado de sospecha inicial y además tener por ejemplo un investigado con amplio prontuario y el proceso se encuentre recién en sus inicios. Si esto es así será recomendable mantener la vigencia de la medida hasta el desarrollo de mayor actividad investigadora diligente por parte del Ministerio Público.

La doctrina jurisprudencial

El fundamento 2.9 de la Casación 391-2011-Piura (doctrina jurisprudencial), señala lo siguiente:

“La cesación de la prisión preventiva requiere una nueva evaluación pero en base a la presencia de nuevos elementos que deberán ser legítimamente aportados por la parte solicitante, elementos que deben incidir en la modificación de la situación preexistente y con ello posibilitar su aplicación. Por tanto, si no se actúan nuevos elementos o los que se actuaron no fueron de fuerza suficiente para aquel propósito no podrá cesar la prisión preventiva. Ello lógicamente implica que la evaluación se deberá efectuar teniendo en cuenta los requisitos generales para la procedencia de esta medida de coerción personal, temporal y mutable.”

La Corte Suprema agrega ideas que son importantes, pero no son nuevas, pues fluyen de la lectura sistemática del Código. Así los nuevos elementos de convicción deben ser legítimamente aportados, esto es una clara referencia a la legalidad de la prueba. Adicionalmente se refiere a la intensidad de estos nuevos elementos, que deben tener la fuerza suficiente como para modificar el statu quo y por último precisa que la medida de prisión preventiva es una de naturaleza cautelar, temporal y mutable.

Una primera apreciación entonces es la afirmación de que no todo elemento de convicción tiene la fuerza de enervar una prisión preventiva. Es decir no basta presentar en audiencia el nuevo elemento, además hay que sostener y exponer cuál es su fuerza de convicción, que puesta en una balanza, debe pesar más que el elemento que sirvió para la imposición de la medida.

Así, ante una sindicación de la víctima por delito contra la libertad sexual, el nuevo elemento de convicción no puede ser la declaración jurada de la propia víctima que niega los hechos aunque cuente con firma fedateada notarialmente. Tampoco servirá la ampliatoria en sede fiscal. La experiencia nos enseña, desde una investigación con perspectiva de género, que esta declaración pudo haber sido obtenida mediante mecanismos no legítimos, desde la amenaza del agresor hasta una promesa de reconciliación o por la necesidad económica de la víctima o su familia.

De la misma manera no es un nuevo elemento de convicción la promesa de empleo o de acogida domiciliaria para variar el presupuesto de falta de arraigo. Se analizó el arraigo en el momento de la comisión del delito y la audiencia de prisión preventiva, las promesas de un arraigo futuro, por etéreas e improbables no configuran nuevo elemento de convicción válido.

Tampoco son nuevos elementos de convicción los memoriales de respaldo ni los certificados de buena conducta, por impertinentes. No se puede invocar tampoco como nuevo elemento de convicción la exculpación por parte del cómplice o la aparición de un testigo cuyas afirmaciones no se puedan validar consistentemente por otros medios.

La variación de la tipificación como nuevo elemento de convicción

Una de las cuestiones que más se debate en los últimos tiempos es si la variación de tipificación (por parte de la fiscalía, se entiende) es un elemento de convicción. Aquí dos posibles tesis:

La primera es negar rotundamente que una nueva tipificación sea un elemento de convicción, ello porque un cambio de tipificación debería estar sustentado en la existencia de un nuevo elemento de convicción y si ello es así, lo que debería presentarse en audiencia no es la nueva tipificación si no los elementos de convicción que llevaron a considerar la nueva tipificación como la correcta.

La segunda es que sí es posible admitir una nueva calificación típica como elemento de convicción para el cese de prisión preventiva, ello en la idea de que la nueva tipificación puede traer consigo un nuevo mínimo y máximo de pena y por tanto destruir la tesis de prognosis de pena superior a cuatro años.

En el primer caso lo que sucede es que efectivamente la fiscalía a la luz de un nuevo elemento de convicción decide, por ejemplo, eliminar la agravante en un delito cualquiera. Por ejemplo en hurto con la agravante de inmueble habitado, se obtiene un elemento de convicción sólido que determina que el inmueble estaba abandonado, en ese caso al desaparecer la agravante la conducta se encuadra en el tipo base que por cierto tiene un máximo de pena inferior a los cuatro años de pena privativa de la libertad. Si ello es así, en realidad el nuevo elemento de convicción no sería la calificación típica nueva, si no la evidencia de que el inmueble no estaba habitado. La nueva pena sería un criterio argumentativo basado en la existencia del nuevo elemento de convicción (constatación, constancia, etc.)

En el segundo caso la situación es mucho más compleja. Se trata de una nueva calificación sin nuevo elemento de convicción. Es decir se trata de un asunto de derecho puro. Por ejemplo la fiscalía califica la conducta en un primer momento como cohecho activo genérico del primer párrafo del artículo 397 del Código Penal, pero luego de un mes, con un mejor estudio del caso, se percata que por las propias condiciones del hecho inicial, la conducta se ajusta mejor al segundo párrafo del mismo artículo. ¿Esta modificación podrá servir válidamente para un cese de prisión preventiva? Nótese que no hay nuevos elementos de convicción, se trata de un aparente mejor análisis del fiscal y digamos además, para terminar de construir el ejemplo, que se encuentra debidamente motivado y respaldado por ejecutorias supremas en la materia.

Si afirmamos que es posible sostener un cese de prisión preventiva desde esa perspectiva, estamos afirmando que la nueva calificación es por sí misma un nuevo elemento de convicción. Luego de manera preliminar se podría afirmar que no será posible que se invoque como elemento de convicción una nueva calificación en la medida que no se trata de la incorporación de actos de investigación.

El problema es que esta afirmación nos llevaría a preguntar lo siguiente: ¿Una persona puede estar expuesta a sufrir prisión preventiva solo por la errónea calificación del tipo aplicable por parte del fiscal? ¿Esta incorrecta calificación es insubsanable?

Una posible respuesta es que quien hace la correcta calificación a final de cuentas es el Juez, sin embargo esto nos lleva a otro problema: ¿Puede aplicar el Juez de la Investigación Preparatoria un iura novit curia en audiencia de prisión preventiva? Los órganos de control han venido afirmando que eso no es posible y la Corte Suprema ha deslizado la idea de que el Juez no puede hacer un control de la imputación (incluida calificación) variándola y mucho menos a favor del investigado.

Entonces, si el Juez no puede aplicar en prisión preventiva el derecho correcto, ¿el investigado debe quedar sujeto a esa tipificación hasta el juicio oral? Analicemos: Si afirmamos que el Juez no puede hacer ese control de aplicación del tipo correcto, se estaría renunciado al principio del iura novit curia y abandonando al imputado a su suerte, pues si nunca aparece un nuevo elemento de convicción nunca podría variarse la calificación penal. Afirmar esto además implicaría que tanto el fiscal como el Juez se convertirían en cómplices de la aplicación de una prisión preventiva arbitraria.

La alternativa que queda es una sola: El Juez sí puede (y debe) hacer control de legalidad y de correcta aplicación del tipo penal en audiencia de prisión preventiva. De tal manera se garantiza que el investigado efectivamente sufre una medida de prisión preventiva en base al estricto cumplimiento de los presupuestos materiales de aplicación de la medida.

Asumiendo esta posición, ahora sí resulta consistente afirmar que para el cese de prisión preventiva solo será posible el aporte de nuevos elementos de convicción fácticos, pues el análisis de la norma aplicable ya fue realizado en la audiencia de prisión preventiva. Todo cambio de calificación penal solo podrá realizarse a partir de la existencia de nuevos elementos de convicción que a su vez también podrán ser usados para el cese.

Un elemento final es que no se debe dejar la tipificación en manos siempre de la fiscalía, el Ministerio Público no tiene iura novit curia, al ser un sujeto procesal más carece de esa facultad, motivo por el cual la Corte Suprema viene repitiendo permanentemente que la calificación penal del ente fiscal es siempre provisoria, prueba de ello es que incluso escogiendo entre sus propuestas alternativas y subsidiarias, el Juez del Juzgamiento siempre podrá desvincularse del tipo penal y aplicar el apropiado. Si esto es así para el juicio oral, de igual manera para la prisión preventiva. No olvidemos que la calificación típica es provisional no porque dependa del ánimo o la digestión del fiscal, si no de los elementos de convicción acopiados, pero incluso así, es difícil negar el inevitablemente apasionamiento y defensa de la teoría del caso por parte del fiscal que podría llevarlo a perder de vista la necesaria objetividad. Ante ese escenario es el Juez, ya sea el de la investigación o el del Juzgamiento quien debe aplicar el tipo penal correcto.

 El requerimiento de sobreseimiento como nuevo elemento de convicción.

Tomando en cuenta lo mencionado en el punto previo, ¿qué sucede cuando el fiscal solicita el sobreseimiento de la causa respecto a un procesado con prisión preventiva? ¿Es posible usar dicho requerimiento como elemento de convicción para un cese?

Existen dos escenarios: El sobreseimiento total y el parcial (o requerimiento mixto)

En el caso del sobreseimiento total, lo razonable es esperar a la audiencia de control. Sin embargo, si es menester, porque así exige un orden constitucional democrático, al no permitir que un procesado esté privado de su libertad más allá de lo estrictamente necesario, es lógico afirmar que al realizar una audiencia de cese, el requerimiento de sobreseimiento por sí mismo no es un elemento de convicción. Ello por las mismas razones expuestas en el apartado previo. Si se trata de una nueva calificación de la conducta por parte del fiscal, ello relativiza el pedido de sobreseimiento. Si se trata de un sobreseimiento sobre la base de nuevos elementos de convicción obtenidos luego de la audiencia de prisión preventiva, deberán analizarse esos elementos de convicción y no el requerimiento de sobreseimiento. Adicionalmente, se debe señalar que el requerimiento de sobreseimiento es solo un acto postulatorio sujeto a control judicial, motivo de sobra para no tomarlo como un elemento de convicción por sí mismo.

En el caso del sobreseimiento parcial o mixto, opera lo mismo que el párrafo anterior en el caso de nuevos elementos de convicción introducidos en la investigación, sin embargo al contar con un requerimiento también de acusación – salvo que los nuevos elementos de convicción sean de gran intensidad – deberá preferirse el trámite del artículo 351 inciso 1 apartado “c” del Código Procesal Penal, de tal manera que al dictarse el auto de sobreseimiento en audiencia, al momento de pasar al control de acusación el imputado podrá solicitar el cese de la medida si el sobreseimiento aprobado afecta, por ejemplo, la prognosis de pena, disminuyéndola sustancialmente o incluso reduciéndola por debajo del límite de los cuatro años.

 El cese como revisión de la prisión preventiva impuesta

Ya hemos indicado que la audiencia donde se ventila el requerimiento de cese de prisión preventiva no puede servir de sede de revisión, no es una instancia más de la prisión preventiva, más aun si la prisión preventiva fue confirmada por la Sala Penal de Apelaciones. Es importante comprender este aspecto, pues en caso contrario se producen innecesarios debates en audiencia de cese cuando lo que pretende el defensor es la revisión de los presupuestos de imposición y no la verificación de permanencia de estos.

El abogado defensor debe cumplir con informar (no cuestionar) en primer término, cuáles fueron los criterios de imposición de la medida de prisión preventiva, los elementos de convicción que la fundaron y luego pasar a aportar los nuevos elementos que destruyen, desvanecen o debilitan a los originarios.

 La estrategia de la no defensa en la audiencia de prisión preventiva

Una situación que merece particular análisis es la calidad de los elementos de convicción: es común que por la premura con la que se materializa la audiencia de prisión preventiva los abogados no lleguen a conseguir evidencia suficiente de descargo sobre los hechos o sobre la situación de arraigo laboral, familiar o social de sus patrocinados.

No olvidemos que en el Perú no se han implementado los servicios de antelación de juicio que bien podrían resolver ese problema, por lo menos en cuanto al arraigo. En otros países el problema de la constatación domiciliaria, la existencia de una familia, de un trabajo y otros similares no es uno que deba asumir la defensa del imputado o el fiscal. Esa información llega al despacho del Juez desde una oficina del mismo Poder Judicial, incluido el certificado de antecedentes penales, de tal manera que la discusión se centra respecto a lo sustancial de la imputación, de la prognosis de pena y peligro de fuga a la luz de lo ya aportado. Se evita el discurso de las partes en el sentido de que “lamentablemente no han podido conseguir tal o cual información a tiempo”.

Sin embargo lo cierto es que en nuestro país no existen esos servicios. Entonces, como estrategia, puede ser aconsejable que el defensor en audiencia guarde silencio respecto a las pretensiones fiscales, sobre todo si no ha podido conseguir la documentación completa, particularmente respecto al peligro procesal. Si esto sucede, en el más breve plazo – el Código no señala ningún plazo específico para intentar un cese de prisión preventiva – el defensor una vez acopiada la información necesaria para acreditar el arraigo (por ejemplo) podría válidamente solicitar la audiencia de cese. No se le podrá acusar de usar elementos de convicción ya valorados en la audiencia de prisión preventiva, pues al no haberlos usado ni sometido a debate en ella, todos tienen la calidad de nuevos.

Los nuevos elementos de convicción deben tener calidad, más que cantidad. Se pierde tiempo inútilmente repasando los ya evaluados. Se les debe mencionar, sí, pero como antecedente. El debate debe centrarse en el nuevo elemento y cómo es que afecta a los presupuestos de la prisión preventiva.  En este caso es imprescindible el silogismo aristotélico derivado de la premisa primaria del elemento de convicción primigenio, premisa segunda del nuevo elemento de convicción y la conclusión, referida a cómo es que queda destruido el presupuesto de prisión que se pretende atacar.

Ello puede evitar las interminables audiencias de cese de prisión preventiva sin norte preciso, más aún en casos en los que la comparecencia restrictiva suele ser difícilmente amparable, sobre todo si hay flagrancia. Adicionalmente puede hacer que las audiencias de cese sean más fructíferas, por lo menos en cuanto a debate sustancial.

 Conclusiones

La Corte Suprema de la República mediante la Casación 391-2011-Piura ha determinado como doctrina jurisprudencial que para el cese de la prisión preventiva se requiere que los nuevos elementos de convicción deberán haber sido incorporados de manera legítima por el investigado.

De otro lado el Juez está obligado a valorar la intensidad del elemento o elementos de convicción a fin de determinar que tengan fuerza suficiente como para modificación la situación preexistente de prisión preventiva. Es claro que la fuerza se refiere a calidad de nuevo elemento de convicción, no a su mera presencia.

Ha precisado además que la prisión preventiva es una medida cautelar, de carácter personal, temporal y mutable

Respecto a la naturaleza de los elementos de convicción, hemos arribado a la conclusión de que la nueva tipificación de la conducta por sí misma no puede ser tomada en cuenta como nuevo elemento de convicción. Solo podrá tomarse en cuenta y ofrecerse los elementos de convicción – nuevos – que propiciaron la nueva calificación, si esta es favorable al investigado privado de su libertad.

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LA REINCIDENCIA – ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL MODIFICADO MEDIANTE LA LEY 30076.

Resumen

Se desarrolla y analiza la correcta interpretación del vigente artículo 46 – B del Código Penal, respecto a la aplicación de la figura de la reincidencia para los casos de sentenciados a penas privativas de la libertad con el carácter de suspendidas en su ejecución.

Palabras clave:

Clases de penas, pena privativa de la libertad, reincidencia.

Introducción

Con la modificación del artículo 46 – B del Código Penal mediante la Ley 30076 del 19 de agosto del 2013 (pese al tiempo transcurrido), se ha propiciado una corriente orientada a considerar reincidentes a los ciudadanos que fueron condenado a penas privativas de la libertad con el carácter de suspendidas en su ejecución.

El presente trabajo busca establecer, a partir de la lógica formal y la teoría de conjuntos, cómo es que la modificatoria no ha alterado el criterio de interpretación establecido por la Corte Suprema mediante el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116 y que, por el contrario, apunta a que, en casos de delincuentes primarios, se privilegie la aplicación de penas distintas a la de privación de la libertad.

La pena. Clases de penas.

El artículo 28 del Código Penal señala expresamente que nuestro ordenamiento admite cuatro tipos de pena:

“Clases de Pena
Artículo 28.- Las penas aplicables de conformidad con este Código son:
– Privativa de libertad;
– Restrictivas de libertad;
– Limitativas de derechos; y
– Multa.”

Dicho de otra forma, para efectos de ilustrar la idea, existe un conjunto denominado “clases de pena” que tiene cuatro elementos, graficados de la siguiente manera:
46CP01
Nótese que las penas, dos de ellas están en singular y dos en plural, ello debido que cuando se promulga el Código Penal, las penas restrictivas de libertad y las limitativas de derechos tenían a su vez clases, así las penas restrictivas de libertad eran de expatriación y de expulsión, la primera aplicable a nacionales y la segunda para extranjeros; sin embargo la Ley 29460 del 27 de noviembre del 2009 (modificada luego por Ley 30219 del 08 de julio del 2014), eliminó la pena limitativa de derechos de expatriación, quedando solamente la expulsión, razón por la cual el legislador modificó el encabezado del artículo 30 del Código Penal de “Penas restrictivas de libertad – clases” a “Pena restrictiva de libertad”, en singular. Pese a ello se omitió modificar el artículo 28 quedando con la redacción en plural. Tomando en cuenta ello, en adelante al referirnos a penas restrictivas de libertad, debe tenerse en cuenta que nuestro ordenamiento solo admite una modalidad y por tanto debe expresarse como pena restrictiva de libertad (en singular) refiriéndonos a la pena de expulsión para extranjeros.

Respecto a las penas limitativas de derechos, el artículo 31 del Código Penal establece que estas pueden ser de tres clases: 1. Prestación de servicios a la comunidad; 2. Limitación de días libres; e 3. Inhabilitación. Ello implica que estamos ante un subconjunto que puede expresarse de la siguiente manera:46CP02

Donde:
46CP03
Tratándose de sub conjuntos, no existe en este caso ninguna posibilidad de unión (∪), intersección (∩), diferencia (\) o complemento (∁). Cada uno de los elementos de los subconjuntos forman parte de la categoría “Pena”, que el legislador denomina Clases de Pena (CP), es decir se encuentran contenidos (⊆).

Entonces, el conjunto Clases de Pena (CP), se puede expresar de la siguiente manera:

Clases de Pena (CP) = {Privativa de libertad (PL), Restrictivas de libertad (RL), Limitativas de derechos (LD), Multa (M)}

Simplificando

CP = {pl,rl,ld,m}

En cuanto a los subconjuntos:

1. Subconjunto penas limitativas de derechos:

Limitativas de Derechos (LD) = {Prestación de servicios a la comunidad (PSC), Limitación de días libres (LDL), Inhabilitación (I)}

Simplificando:

LD = {psc,ldl,i}

2. Subconjunto inhabilitación:

Inhabilitación (I) = {Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular (IN01), Incapacidad o impedimento para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (IN02), Suspensión de los derechos políticos que señale la sentencia (IN03), Incapacidad para ejercer por cuenta propia o por intermedio de tercero profesión, comercio, arte o industria, que deben especificarse en la sentencia (IN04), Incapacidad para el ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela (IN05), Suspensión o cancelación de la autorización para portar o hacer uso de armas de fuego. Incapacidad definitiva para renovar u obtener licencia o certificación de autoridad competente para portar o hacer uso de armas de fuego, en caso de sentencia por delito doloso o cometido bajo el influjo del alcohol o las drogas (IN06), Suspensión, cancelación o incapacidad definitiva para obtener autorización para conducir cualquier tipo de vehículo (IN07), Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito (IN08), Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal (IN09), Privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos (IN10), Prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima, sus familiares u otras personas que determine el juez (IN11), Prohibición de comunicarse con internos o visitar establecimientos penitenciarios (IN12)}

Simplificando

I = {in01, in02, in03, in04, in05, in06, in07, in08, in09, in10, in10, in12}

 

Luego:

CP ⊆ LD

Y

LD ⊆ I

De lo que se puede concluir finalmente que:

CP ⊆ I

Se puede afirmar entonces que si CP incluye a LD, y LD incluye a I, cada uno de los elementos de I (de in01 a in12), son, sin duda alguna, penas, pues forman parte de CP, por inclusión.

La pena impuesta como causal de reincidencia a partir de la Ley 30076

El texto original del artículo 46-B señalaba en su primer párrafo lo siguiente:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Esta prescripción normativa generó en su momento dudas acerca de su interpretación, así se debatió largamente si el término “condena privativa de la libertad”, se refería o no a penas efectivas exclusivamente o si la reincidencia abarcaba también a las penas (condenas) privativas de libertad que se habían establecido como suspendidas bajo el régimen de cumplimiento de reglas de conducta conforme el artículo 57 del Código Penal.

Puesto el tema a debate en la judicatura nacional, la Corte Suprema de la República expidió el Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, del 18 de julio del 2008, que señala en su fundamento 12 lo siguiente:

“12. La reincidencia es, sin duda alguna, una institución muy polémica. La finalidad de su inclusión responde a la necesidad de una mayor represión penal por razones de prevención especial, basada en la mayor peligrosidad del sujeto. Esa calificación, como es evidente, tiene un alto valor simbólico social.
[…]
Los requisitos para la calificación de reincidencia, en función a una interpretación gramatical y sistemática del artículo 46° B del Código Penal, en concordancia con el último párrafo del artículo 69° del citado Código, en su versión establecida por la Ley número 28730, del trece de julio del dos mil seis, son los siguientes:
(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

La Corte Suprema pone énfasis especial en el hecho de que se trata de una pena, si bien en la primera línea de apartado 1 reproduce el texto normativo “condena privativa de libertad”, más adelante menciona que se trata de esa pena en particular y no de otra clase, y finalmente reitera al final que debe entenderse como tal a la “pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

Cuando entra en vigencia la Ley 30076 se modifica el texto normativo, para efectos de comparación volveremos a reproducir el texto original, el previo a la modificatoria y el vigente:

Texto original del Código Penal:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Ley 29407 (texto mantenido igual en las modificatorias de las leyes 29570, 29604 y 30068)

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.”

Ley 30076:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Tiene igual condición quien después de haber sido condenado por falta dolosa, incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres años.”

Como se puede ver y en el aspecto que nos atañe, la modificación del texto tiene que ver con el reemplazo de la expresión “una condena privativa de libertad” por “una pena”. Esta modificación ha dado pie para que se hable de una inaplicación del Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, (algunos hablan incluso – increíblemente – de derogación del Acuerdo Plenario); todo ello a fin de incorporar a la figura de la reincidencia a los que han sido condenados a pena privativa de libertad, pero con el carácter de suspendida.

Analicemos, a partir de lo explicado en la sección anterior: En el artículo 46 – B, antes de la modificatoria, el legislador había especificado solo una clase de pena, la pena privativa de libertad (PL), que además el Acuerdo Plenario 01-2008/CJ-116, aclaró (criterio de interpretación) que se refería a penas privativas de libertad con el carácter de efectivas. El legislador mediante Ley 30076 reemplaza PL (pena privativa de libertad) por CP (pena). Recordemos:

CP = {pl,rl,ld,m}

Entonces, se ha remplazado un elemento del conjunto (pl), por el conjunto completo (CP).

Si en conjuntos, cada valor de CP (conjunto continente) guarda identidad con cada uno de los elementos contenidos, es perfectamente válido afirmar que:

CP = pl
CP = rl
CP =ld, o
CP = m

Pues el resultado lógico de la expresión – proposición – es verdadero en todos los casos, así, en aplicación, la norma tendrá validez lógico formal en estos cuatro sentidos:

a. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
b. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena restrictiva de libertad (rl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
c. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena limitativa de derechos (ld), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”
d. “El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena de multa (m), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”

Siendo ello así, tal como se ha demostrado en la primera sección de este trabajo, la norma “a”, formulada líneas arriba, sigue siendo idéntica al texto normativo vigente antes de la modificación introducida mediante la Ley 30076:

Texto normativo antes de la modificatoria:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.”

Norma “a” a partir del reemplazo de los posibles valores del conjunto “pena (CP)”:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una pena privativa de libertad (pl), incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente.”

Si se tiene que el término condena es mucho más exigente que el de pena, y que el legislador ha optado por este último (en concordancia con la línea interpretativa del Acuerdo Plenario), se desprende que el criterio interpretativo de la primera parte del apartado 1 del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, tiene plena operatividad. No cabe duda al respecto.

Lo que ha perdido aplicación es la segunda oración del fundamento, analicemos:

“(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

Es decir la expresión “No está comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena.”, ya no es de aplicación, pues con la modificatoria sí se incluyen todas las clases de pena. De esta manera el criterio doctrinario, a efectos de la pena privativa de libertad debe leerse de la siguiente manera:

“(1) Haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad. Se trata de una sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carácter efectiva.”

No es posible entonces afirmar que la modificatoria haya incluido a partir de ella, la aplicación de la figura de la reincidencia para penas suspendidas, pues es una afirmación que no se desprende del texto normativo modificado por la Ley 30076 ni del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116.

Adicionalmente, si se observa con cuidado la norma vigente, el legislador ha tenido el cuidado de utilizar la expresión “pena” para delitos y “condena” para faltas, lo que guarda concordancia con lo expuesto en este trabajo, pues en el caso de las faltas no existe posibilidad de suspensión alguna de la sanción, y si el legislador hubiese querido eliminar la exclusión de las penas suspendidas para efectos de la reincidencia, hubiese bastado colocar el término “condena” en ambos casos, tanto para delitos como para faltas, término que sí se utiliza por ejemplo en los artículos 59 y 60 del Código Penal. Debe tomarse en cuenta que el que ha cometido falta dolosa se convierte en reincidente para el derecho penal, sin embargo este aspecto se toca poco, entre otras razones porque al parecer no se ha implementado del todo el registro de condenados por faltas que debe tener todo distrito judicial.

Surge la pregunta de si es proporcional considerar reincidente al que ha sido condenado – por ejemplo – a cuarenta jornadas comunitarias en faltas, y no al que ha sido condenado a tres años de pena privativa de libertad suspendida en su ejecución por dos años. A primera vista pareciera ser desproporcional, pero no se debe olvidar que la pena de tres años de pena privativa de libertad si bien resulta ser mucho más grave que cuarenta jornadas comunitarias, nunca fue impuesta en la práctica pues su ejecución quedó suspendida y supeditada al cumplimiento de reglas de conducta, tanto así que nuestro ordenamiento prescribe que si el sentenciado cumple razonablemente con las reglas de conducta, puede incluso solicitar que la condena se tenga como no pronunciada (artículo 61 del Código Penal), supuesto distinto al de reserva del fallo condenatorio y al de rehabilitación.

En resumidas cuentas, cuando se trata de la comisión de nuevo delito luego de la sentencia de pena privativa de libertad suspendida, se tiene que el mecanismo adecuado para la correcta aplicación de las sanciones impuestas en estos casos no es una automatización de la respuesta del Estado mediante la calificación de reincidente a todo sentenciado, si no la implementación de los parámetros legales establecidos por la norma: Revocatoria de suspensión de la pena, lo que conlleva a un adecuado trabajo fiscal: El monitoreo permanente del cumplimiento de las reglas de conducta impuestas y en caso de incumplimiento la formulación del requerimiento fiscal solicitando la revocación.

Reflexiones finales: Suspensión, penas, superpoblación penitenciaria y política criminal.

Suspender, de acuerdo a la Real Academia Española, significa:

(Del lat. suspendĕre).
1. tr. Levantar, colgar o detener algo en alto o en el aire.
2. tr. Detener o diferir por algún tiempo una acción u obra. U. t. c. prnl.
3. tr. embelesar.
4. tr. Privar temporalmente a alguien del sueldo o empleo que tiene.
5. tr. Negar la aprobación a un examinando hasta nuevo examen.
6. intr. Dicho de un caballo: Asegurarse sobre las piernas con los brazos al aire.

La suspensión de la pena se encuentra referida a la acepción 2. Se impone efectivamente una pena – que debe ser privativa de libertad, conforme el primer inciso del artículo 57 del Código Penal –, y la ejecución de esta queda diferida o detenida en tanto se cumplan determinadas reglas de conducta. No podrán, en consecuencia, suspenderse penas limitativas de derechos, la restrictiva de libertad, ni la de multa.

La modificación prevista por la Ley 30076 no tiene entonces como razón de ser la de incluir las sentencias suspendidas como causal de reincidencia, se puede advertir que el sentido de la norma es endurecer su política criminal en el sentido de que todas las penas efectivamente impuestas son materia de reincidencia, así el que ha sido condenado al pago de una multa o a jornadas comunitarias – por ejemplo –, debe considerarse también reincidente. Esto cumple dos fines, primero: Permitir la aplicación de los criterios de conversión de penas por parte de los jueces de juzgamiento y de esa manera evitar el hacinamiento en los penales Segundo: Facilitar la reinserción social de los delincuentes primarios pero bajo la advertencia de una severa aplicación de la reglas de reincidencia si persisten en realización de ilícitos

Por último, se debe tener en cuenta además que de acuerdo al apartado C del fundamento 12 del Acuerdo Plenario 1-2008/CJ-116, se señala como criterio interpretativo que la agravación de la pena no es automática para casos donde el agente sea reincidente, pues deberá aplicarse “cuando el sujeto manifiesta con su delito un menosprecio hacia el bien jurídico afectado y que no ha sido impresionado por la pena anterior, al punto de evidenciar que la sanción impuesta no le ha conducido a llevar un comportamiento social adecuado a la norma.” Lo que implica una revisión del caso concreto para la determinación de la pena, aun cuando objetivamente el agente tenga la condición de reincidente.

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¿PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA Y EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO MAS ALLÁ DEL OBJETO PATRIMONIAL DE LA CAUSA? A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN 353-2011-AREQUIPA

Introducción: El contenido de la casación 353-2011-Arequipa

El caso concreto de la Casación 353-2011-Arequipa es en líneas generales el siguiente: Formulado el requerimiento de sobreseimiento, el agraviado en el plazo del traslado plantea oposición, pese a ella el Juez de la Investigación Preparatoria dicta auto de sobreseimiento declarando fundado el requerimiento fiscal, dicho auto es apelado por el agraviado. En segunda instancia la Sala Penal confirma el auto señalando básicamente lo siguiente:

  1. El Ministerio Público es el único titular (del ejercicio) de la acción penal, por lo que si solicita un sobreseimiento, la única alternativa – en sintonía con el principio acusatorio – es ampararlo y dictar efectivamente el archivamiento de la causa.
  2. Que el agraviado no cuestionó la reparación civil en ninguna de las instancias, en consecuencia no existe agravio ni materia posible de discutirse. Se le deja a salvo el derecho a recurrir a la vía civil.

El agraviado recurre en casación puesto que desde su punto de vista, se le habría vulnerado el derecho a la pluralidad de instancias y a la motivación de las resoluciones judiciales, además se habría inaplicado el inciso d del artículo 95 del Código Procesal Penal (sic., se entiende que la resolución se refiere al apartado d del inciso 1 del Código).

La Sala Penal permanente de la Corte Suprema ampara el recurso interpuesto, lo declara fundado y dispone la nulidad del auto de vista y ordena que la Sala Penal de Apelaciones expida nueva resolución previa audiencia. Instaura además como doctrina jurisprudencial vinculante que:

  1. La víctima o perjudicado no puede desplazar a la fiscalía ni al juez. Se reconoce su participación en el proceso penal pero no puede transformar esta en un instrumento de venganza.
  2. El Código Procesal Penal le concede al agraviado la facultad de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Se debe permitir su participación en el proceso con todas las garantías y derechos que le correspondan.
  3. La carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público, pero no es exclusiva, también tiene derecho a probar el imputado (prueba de descargo)
  4. Finalmente señala que las conclusiones arribadas en una investigación fiscal no pueden ser usadas en otro proceso.

Puesto así el tema, procederemos a su desarrollo a partir de la experiencia en la implementación del Código Procesal Penal en los últimos años.

¿El Fiscal nunca se equivoca?

En términos ideales, el Fiscal luego de haber recabado la información pertinente y habiendo llevado a cabo las diligencias correspondientes durante la investigación preparatoria, debe tomar una decisión: Sobreseer o acusar. Nótese que la información recabada no es pertinente per se, es la información pertinente a juicio del Fiscal. Ese juicio depende de diversas variables: La experiencia del Fiscal, su capacitación, dominio de la especialidad, diligencia en el trámite del proceso, carga procesal, horas hombre que asigna a la investigación, recursos de los que dispone (asistentes, laboratorios, peritos, herramientas técnicas), etc. Luego, pese a que las fiscalías deberían operar corporativamente, lo cierto es que dos fiscales no necesariamente arribarían a las mismas conclusiones si investigaran el mismo caso por separado.

El agraviado, como sujeto procesal facultado a intervenir activamente en la causa, también tiene su propio juicio y sus propias ideas, él también cree que la investigación se debería realizar de determinadas maneras y con determinados fines. En consecuencia pueden existir ocasiones (de hecho la situación se presente muy a menudo) en que el agraviado, ante las mismas diligencias y elementos de convicción, no arriba a las mismas conclusiones a las que llega el Fiscal a cargo del proceso. Es decir el Fiscal – ya sea que luego de una diligente investigación en la que recaba suficientes elementos de convicción o ya sea por la carga procesal y el reducido tiempo que debe asignar a cada caso, entre otros – arriba a la conclusión – fundada o no – que no hay nada más que hacer y que por tanto al no haber conseguido la evidencia suficiente para obtener una sentencia condenatoria en juicio o al haber obtenido evidencia de la inocencia del presunto responsable, decide sobreseer. El agraviado piensa que siempre se pudo haber hecho algo más. Pero eso no es todo, incluso ante la imposibilidad de conseguir nueva evidencia, el agraviado piensa que el Fiscal pudo haber interpretado la norma de otra forma y que por tanto el caso no se debería sobreseer. También puede pensar que los elementos de convicción de descargo obtenidos por el Fiscal o aportadas por el investigado no son suficientes para afirmar su no responsabilidad.

Es decir no solo existe conflicto entre persecutor e imputado, en muchas ocasiones también hay un conflicto entre el persecutor y el agraviado. El único que puede resolver el conflicto – para bien o para mal – es el Juez.

Es por ello que ante las eventuales inconformidades entre el Fiscal y el agraviado  (frente a un sobreseimiento el imputado evidentemente aplaudirá), es el Juez quien tiene la última palabra en la audiencia de control. El agraviado desde su perspectiva necesita saber – motivadamente – el porqué su punto de vista (no necesariamente su pretensión) no es válido o amparable.

Quienes defienden un sistema acusatorio puro, con serias aspiraciones adversariales, cuestionan acremente la audiencia de control de sobreseimiento. Así, si el Ministerio Público es el amo y señor de la acción penal, ¿por qué el Juez tiene que darle la luz verde para el archivamiento definitivo? Peor aun, cuestionan por las mismas razones y con mayor énfasis la facultad del Juez de oponerse al sobreseimiento y requerir al Fiscal Superior una rectificación o ratificación.  Como se ha visto líneas arriba, existen motivos razonables para concederle esa oportunidad al agraviado: El control que hace el Juez satisface el interés del Estado de que no se archiven procesos por poca diligencia o defectuosa interpretación de la norma y satisface también la necesidad del agraviado de saber las razones del archivamiento de una causa donde él es la víctima. Finalmente, lo cierto es que el Fiscal no es infalible, puede equivocarse, y por tanto la ayuda del agraviado y el control que ejerce el Juez no son para hacerlo quedar mal o satanizarlo, son sencillamente filtros de control de calidad. Superados estos filtros, la causa será sobreseída.

El interés del agraviado

¿Qué es lo que le interesa al agraviado? ¿Solo el objeto patrimonial? El actor civil efectivamente, desde un punto de vista frio y objetivo, encausa su interés para conseguir la reparación civil. Nuestro Código Procesal Penal ha formulado en ese sentido sus premisas normativas en el capítulo correspondiente al actor civil: A la alemana. Sin embargo el agraviado que no se constituye como actor civil puede tomar esta decisión por dos razones, la primera porque conforme la norma prevé, se reserva el derecho de accionar en la vía civil y la segunda porque sencillamente quiere saber en qué termina el proceso indistintamente si obtiene una reparación. En ese caso el cupón judicial endosado a su favor es un plus ulterior, pero no es el fin, el agraviado que sigue el proceso sin constituirse en actor civil tiene un interés moral, periodístico, analítico, casi de taxidermista. Existe un tipo de agraviado que llega al éxtasis procesal solo con la sentencia condenatoria.

A este agraviado no se le puede prohibir participar activamente para satisfacer sus expectativas, siempre que estas no estén basadas en la venganza y el rencor – si las tuviese –, como de hecho lo ha señalado la casación en comentario, de la misma manera no se le puede impedir aspirar a una sentencia condenatoria. No se trata solo de la reparación en esos casos. Es por ello que la Sala Penal Suprema da un mensaje ambivalente, por un lado le dice al agraviado: No puede usted usar el proceso penal para implementar su venganza privada, pero por otro lado le concede la posibilidad de impugnar la absolución (en el término se incluye el sobreseimiento, pues este es en el fondo una sentencia absolutoria adelantada según el maestro San Martín Castro). ¿Por qué tendría que estar obligado a impugnar la sentencia absolutoria o el sobreseimiento formulando necesariamente una pretensión patrimonial? Ello no le es exigible porque el agraviado tiene una expectativa más allá de lo patrimonial: Quiere saber que el proceso tenga éxito y que el sujeto que lo victimizó está siendo castigado por el Estado, en otras palabras, exige que la protección que constitucionalmente el Estado le ofrece como ciudadano, se materialice en un acto concreto: En una condena.

 El Juez también se puede equivocar ¿Qué debe contener el auto de sobreseimiento?

Al momento de resolver un sobreseimiento el Juez deberá analizar si este se ajusta a alguno de los parámetros del artículo 344 inciso 2 del Código Procesal Penal y si tiene las formalidades requeridas. No está legislado expresamente es cierto, pero también se debe hacer un control de imputación suficiente, caso contrario no sería posible emitir pronunciamiento de sobreseimiento; es decir se debe tener claro qué conducta se le atribuyó al encausado en la disposición de formalización y continuación de investigación y cómo es que esa conducta, a la luz de los actos de investigación desplegados, resulta no ser existente o siendo existente no es atribuible al investigado, o siendo existente y atribuible al investigado no es típica, o siendo típica no es antijurídica o siendo típica y antijurídica no es culpable. Se deberá revisar si no ha prescrito, o si siendo una conducta existente, atribuible al investigado, típica, antijurídica, culpable y no prescrita, resulta que no se cuenta con los suficientes elementos de convicción como para poder acreditar la responsabilidad del investigado en juicio oral y resulta razonablemente imposible incorporar otros nuevos.

El juez fundamentará en buena cuenta el porqué está de acuerdo con el requerimiento fiscal, en otras palabras lo valida motivadamente en su resolución judicial y de ser el caso expone cómo es que los argumentos de los sujetos procesales que hayan formulado la oposición no desvirtúan la tesis fiscal del sobreseimiento.

El Juez, al igual que el Fiscal, no es infalible, es por ello que su decisión pasa por un filtro más, que no es otra cosa que la garantía de la pluralidad de instancias. Obsérvese que se tienen dos garantías en un solo evento procesal, de un lado la garantía de la publicidad, propia del sistema acusatorio y la de la doble instancia, heredada del sistema inquisitorial. De esta manera se asegura la legitimidad de la resolución. Adicionalmente, se debe señalar que si conforme el artículo 345 inciso 2 del Código Procesal Penal, el agraviado puede oponerse al sobreseimiento, con mayor razón puede impugnarlo.

Como se sabe la Sala Penal de Apelaciones puede hacer un doble análisis, ya sea por errores in procedendo o in iudicando en la resolución impugnada. Pero estos análisis no están al libre arbitrio del Sala Penal, puesto que el recurrente debe señalar expresamente el agravio, es decir precisar si su pretensión se fundamenta en alguno o ambos errores antes señalados y debe indicar exactamente cuál es la parte del razonamiento judicial en primera instancia que vulneraría su derechos. Dado que el sistema de apelación de autos en nuestro sistema procesal es de grado, la Sala Penal de Apelaciones solo podrá pronunciarse sobre el aspecto materia de impugnación, no puede ir más allá de la pretensión del impugnante.

En este escenario el recurrente podría impugnar por ejemplo el trámite procedimental o también la cuestión de fondo del sobreseimiento. No existe norma alguna que impida al agraviado formular su pretensión en cualquiera de estos términos. La facultad que concede el ordenamiento en el artículo 95 del Código Procesal Penal inciso 1 apartado d no admite excepciones o presupuestos previos para la impugnación, está redactado en términos absolutos y prescribe con claridad que el agraviado ”tendrá los siguientes derechos: A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria”; adicionalmente conforme el apartado b del mismo inciso, también tiene derecho a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite. Si bien nuestro ordenamiento procesal penal se sustenta en el principio acusatorio, se sustenta de igual manera en el principio de legalidad.

Si la Sala Penal verifica una infracción in procedendo podrá ordenar la realización de una nueva audiencia si la omisión es insubsanable o no convalidable. Si la infracción es in iudicando podrá emitir pronunciamiento revocando la resolución judicial. Si este fuese el caso, podría incluso disponer directamente la remisión de la carpeta al Fiscal Superior para su rectificación o ratificación, sin embargo esto podría resultar no aconsejable por razones que veremos más adelante, en todo caso si se revoca la resolución, debería remitir el expediente al a quo para que este a su vez remita los actuados al Fiscal Superior conforme al trámite previsto en el artículo 346 del Código Procesal Penal.

 Las paradojas de la apelación del sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior

El escenario mas complejo se presenta en el siguiente caso: El Fiscal Provincial formula requerimiento de sobreseimiento, consecuencia de ello el Juez encontrándolo incompleto, defectuoso o carente de sustento, lo declara improcedente y remite los actuados al Fiscal Superior para su rectificación o ratificación. En el análisis correspondiente el Fiscal Superior opta por ratificarse en el sobreseimiento y devuelve los actuados al Juez de la Investigación Preparatoria. El artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal establece que producida la devolución en estos términos el Juez dictará inmediatamente y sin mayor trámite el auto de sobreseimiento.

Planteado así el ejemplo, la cuestión es ¿qué debe contener el auto de sobreseimiento del Juez da la Investigación Preparatoria? De hecho los argumentos del Juez en su momento fueron contrarios a los del Fiscal, ¿podrá cambiar sus motivos a la luz de la ratificación del Fiscal Superior? Obsérvese que este resulta ser un caso sui géneris, porque las facultades de un Juez siempre oscilan entre declarar fundado o infundado un requerimiento, eventualmente declararlo improcedente o inadmisible, pero siempre tiene un espacio de decisión que se legitima por la motivación. En este caso se trata de una resolución judicial que por mandato legal solo puede hacerse en un sentido: Declarar fundado el sobreseimiento.

La pregunta que surge es: ¿Puede un Juez dictar una resolución – que por su naturaleza exige motivación – en un determinado sentido dispuesto por mandato legal? De hecho existen algunas muestras de ello en nuestro Código, así se tiene el caso de la resolución que dispone la libertad del procesado por haberse superado el plazo de la prisión preventiva sin que se haya dictado sentencia condenatoria en primera instancia o sin que se haya solicitado la prolongación de la medida. El Juez solo verifica el cálculo aritmético del tiempo transcurrido y dispone la libertad si se ha superado el tiempo previsto, se trata de un auto con fundamentación mínima. De igual forma pensamos que el auto de sobreseimiento en este caso debe contener una fundamentación mínima – nunca inexistente – referida al mandato legal y eventualmente haciendo referencia a las razones del Fiscal Superior. Algunos magistrados sugieren – y practican – el dejar constancia del desacuerdo con los fundamentos ofrecidos por la fiscalía.

El problema grave no es el de la motivación del auto, lo confuso es que si el Código Procesal Penal garantiza de manera expresa que este auto es apelable, entonces ¿qué es lo que se debe apelar y de tener éxito la apelación en qué sentido se podría resolver?

Observemos: El Juez de la Investigación expide la resolución de sobreseimiento sin convicción alguna respecto a los fundamentos del Fiscal, lo hace en estricto por imperativo legal de la norma. Luego la motivación – mínima – que contiene el auto no es sobre el fondo de la cuestión penal si no procedimental pues alude al mandato legal expreso que obliga al Juez a sobreseer.

Presentada la apelación, el recurrente deberá señalar el agravio en su recurso. Abordando el tema desde el necesario sentido común, el agravio solo podrá estar sustentado en la configuración de un error in procedendo pues el error in iudicando no sería nunca atribuible al Juez.

Pero en la misma línea del caso propuesto y preservando el principio de la pluralidad de instancias a la que alude directamente la Casación 353-2011-Arequipa – puesto que como ya señalamos líneas arriba no existe norma alguna que impida al agraviado formular su pretensión en cualquiera de estos términos y la facultad que concede el ordenamiento en el artículo 95 del Código Procesal Penal inciso 1 apartado d no admite excepciones o presupuestos previos para la impugnación – supongamos que se concede el recurso de apelación y este se fundamentó en un agravio basado en los dos errores y se lleva a cabo la audiencia; luego del debate correspondiente se podrían presentar tres escenarios posibles:

  1. La resolución es confirmada. En ese caso el problema no alcanza mayores implicancias procesales – salvo que se interponga casación –, pues retornaría al Juzgado de origen para proceder al archivamiento definitivo.
  2. La resolución es anulada. Se devuelve al Juez para que vuelva a expedir resolución. El dictado de esta resolución no podría ser mediante nueva audiencia salvo que se haya detectado indefensión de alguna parte (otro agraviado por ejemplo) debido a que no fue debidamente notificado. En ese caso se tendría que llevar a cabo toda la etapa intermedia nuevamente, probablemente con los mismos resultados. Si no se trató de un defecto de notificación o emplazamiento, tendría que tratarse de un problema de falta de motivación, luego la pregunta cae sola. ¿Cual motivación? ¿La del Fiscal o la del Juez? Porque la motivación del Juez estuvo referida únicamente a dos elementos: La ratificación dictada por el Fiscal Superior y el mandato legal que ordena sobreseer en ese caso. A excepción de que el Juez haya fundado arbitrariamente su resolución en otras normas o supuestos procesales y no haya hecho mención a la ratificación fiscal, prácticamente no habrán probabilidades de declarar nula la resolución, cuando menos por falta de motivación. Pero incluso en ese caso la nulidad es ociosa, pues bien la Sala podría reformar el auto completando la motivación pues el resultado a la larga será el mismo.
  3. La resolución es revocada. Sin volver a detallar las razones de la eventual revocatoria que serian prácticamente las mismas desarrolladas en el punto anterior, la hipótesis más relevante para el análisis es la de la consecuencia: Si la Sala Penal de Apelaciones revoca el auto de sobreseimiento dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria, ¿qué debería ordenar y a quién? ¿Debería ordenar al Juez que emita auto de enjuiciamiento? Ello es perfectamente inviable porque el principio del sistema acusatorio exige que exista acusación – nemo iudex sine acusatore reza el aforismo – de ahí que el paso siguiente en la hipótesis es que la Sala Penal tendría que ordenar que el Fiscal Provincial acuse, lo que es un imposible jurídico porque la Sala estaría evidentemente usurpando las funciones fiscales y atribuyéndose la titularidad del ejercicio de la acción penal que no le corresponde por mandato constitucional. Por las mismas razones tampoco puede ordenarle al Fiscal Superior que se rectifique en su ratificación.

Como se aprecia, la única posibilidad viable sería la de conceder el recurso de apelación por causa de un error in procedendo. Al momento de calificar la apelación, el Juez de la Investigación Preparatoria tendría que denegar motivadamente la apelación que estuviese basada en un supuesto agravio in iudicando pues no hay forma que la Sala pueda amparar el pedido en la medida que los fundamentos del archivamiento no pertenecen al Juez, si no al Ministerio Público y si existe el auto de sobreseimiento es sencillamente por cumplimiento del mandato imperativo del artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal.

El agraviado y la sentencia absolutoria

Como ya se señaló líneas arriba, el agraviado tiene derecho a conocer el resultado del proceso y vigilar por un resultado que lo satisfaga más allá de la fría compensación patrimonial. En el caso de la sentencia absolutoria el panorama se extiende, debido a que en ese entendido nuestro sistema recursal es de instancia y ya no de grado. Es decir el tribunal de apelación – la Sala Penal de Apelaciones – tiene facultades para revisar todo lo actuado en juicio oral. Si esto es así, es perfectamente viable concederle la facultad de apelación al agraviado partiendo de nuestras premisas previas: El juez y el Fiscal no son seres infalibles. La crítica fundamental a esta posibilidad – que nuestro ordenamiento vigente ha recogido – es que el agraviado no tiene facultades punitivas, por tanto no tiene acción y en ese orden de ideas carece de legitimidad al no ser titular de acción punitiva alguna. Su legitimidad se reduciría entonces a la pretensión resarcitoria.

Esta crítica se puede abordar de diversas maneras, la primera es que una sentencia absolutoria no solo es una negación de la pretensión punitiva, si no que además niega la reparación civil para el agraviado, por lo menos en la vía penal. Para corregir este punto nuestro código ha contemplado en el artículo 12 inciso 3 que el Juez puede disponer el pago de la reparación civil incluso cuando la sentencia es absolutoria o se dicta el sobreseimiento de la causa, con lo que se resolvería el problema de la pretensión patrimonial del agraviado aparentemente. Sin embargo si se observa con cuidado la norma, esta exige que la acción civil haya sido válidamente ejercida, es decir la reserva tan solo para el actor civil, a lo que se agrega que esa solución procesal se usa poco y no agota el interés del agraviado de verificar si el aparato estatal materializa la protección que le ofrece y garantiza cuando sus derechos son afectados por otros miembros de la sociedad.

Una segunda forma tiene que ver con la sobrecarga procesal. Se afirma que conceder la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en sentido amplio – sin restringir la pretensión a la reparación civil – no hace otra cosa que incentivar la proliferación de recursos de apelación innecesarios, cuando el Fiscal ha decidido no recurrir.  El problema en este caso tiene que ver no con la carga procesal en estricto, si no con la interpretación que se hace del modelo. El modelo acusatorio ha sido diseñado para que los procesos que realmente lo ameriten lleguen a juicio oral. Si la premisa es que un bajo porcentaje de procesos lleguen a juicio oral, entonces resulta razonable aceptar las impugnaciones que provengan de cualquiera de las partes o sujetos procesales. En otras palabras, si los procesos que llegaron al juicio oral fueron aquellos que precisamente ameritaban llegar, entonces hay que tratarlos con todas la garantías procesales y estas deben extenderse para todas las partes involucradas.

Finalmente, si se observan con rigor las normas de los artículos 94 a 97 del Código Procesal Penal, se puede advertir que en ninguna parte del articulado se establece que el interés del agraviado sea puramente patrimonial, esa es una afirmación que surge de una interpretación en contrario sensus, es decir, si el Ministerio Público tiene en exclusividad el ejercicio de la acción penal, entonces al agraviado solo le queda la pretensión patrimonial. Sin embargo esa es una interpretación minimalista y desconoce la dimensión humana del agraviado. El agraviado tiene un interés mucho más amplio que la sola pretensión patrimonial como ya se desarrolló en las líneas previas.

Conclusiones

Luego de los desarrollado en líneas generales, este breve ensayo pretende arribar a tres conclusiones sencillas:

  1. Sí es posible la apelación del auto de sobreseimiento por parte del agraviado en todos sus extremos, cuando el Juez ha concordado con el criterio del Fiscal luego del control correspondiente. De hecho esta posibilidad de apelar la resolución por un sujeto distinto al Fiscal o al imputado le otorga mayor legitimidad a la resolución si esta es finalmente confirmada.
  2. En el caso del auto de sobreseimiento dictado en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal, solo será posible conceder apelación si el agravio invocado es por existencia de error in procedendo, no sería posible concederlo por error in iudicando debido a que la pretensión procesal del agraviado deviene en imposible, la Sala Penal de Apelaciones en ese caso no puede ordenar que el Ministerio Público acuse.
  3. El agraviado puede impugnar la sentencia absolutoria sin restricciones. En primer lugar debido a que la norma que así lo faculta –artículo 95 inciso 1 apartado d del Código Procesal Penal – no establece requisito previo o presupuesto necesario de procedibilidad. El interés del agraviado no se circunscribe a la reparación civil, tiene también un razonable interés en el resultado del proceso a fin de verificar si la protección que el Estado le ofrece como ciudadano, cuando sus derechos son afectados, se materializa efectivamente mediante el dictado de una sentencia condenatoria.
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EL PROBLEMA DEL JUEZ COMPETENTE PARA DICTAR LA MEDIDA DE PROLONGACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA Y LA CASACIÓN 328-2012-ICA

Ideas previas.

En primer lugar analizaremos superficialmente el trámite procesal natural de la prolongación de prisión preventiva. Previamente, la prisión preventiva, por mandato legal expreso, solo es posible luego de la formalización de la investigación. Dictada la medida cuya duración máxima ordinaria es de nueve meses, el fiscal podrá solicitar su prolongación siempre que existan razones que permitan sostener fundadamente que resulta necesario que la medida permanezca en el tiempo. Estas razones pueden ser:

  1. Especial dificultad en la investigación (DI).
  2. Especial dificultad del proceso (DP) – ello a partir de la entrada en vigencia de la Ley 30076.
  3. Que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia (Peligro de fuga – PF).
  4. Que el imputado pueda obstaculizar la actividad probatoria (Peligro de obstaculización – PO).

La norma exige que alguno de los puntos a o b concurran con alguno de los puntos c o d. En otras palabras la ecuación de la justificación de la prolongación de la prisión preventiva (PPP) es:

PPP = (DI o DP) + (PF ó PO)

Simplificando, y tomando en cuenta que tanto el peligro de fuga como el peligro de obstaculización (cualquiera de ellos) conforman el peligro procesal (PP), se puede afirmar válidamente que:

PPP = (DI o DP) + PP

Es decir la prolongación de prisión preventiva se justifica si existe dificultad del proceso o de la investigación concurrentemente con peligro procesal.

Si el peligro procesal se ha desvanecido, al desaparecer una de las variables de la ecuación, la posibilidad de declarar válidamente la prolongación de prisión preventiva se desvanece también aun cuando persista la dificultad de la investigación o del proceso.

De la misma manera, incluso persistiendo el peligro procesal, no será posible declarar fundada una solicitud de prolongación de prisión preventiva si no se puede sustentar la existencia de dificultad de la investigación o del proceso.

Otro tema a tomar en cuenta es que las dificultades en la investigación o del proceso (DI, DP) no necesariamente tienen que determinarse ex ante, al respecto no existe prohibición alguna para que el fiscal pueda sustentarlas ex post, particularmente respecto a la dificultad de la investigación, hecho que se puede sostener con mucha mayor razón en la audiencia de control de acusación, donde se podrá analizar si durante los meses previos se produjeron situaciones de especial dificultad que hayan alargado más de lo esperado la investigación (DI) y justifiquen mantener la prisión preventiva durante el juicio oral aún cuando se pueda pronosticar que el juicio oral no será dificultoso (DP).

Esto es relevante porque puede ser que el tiempo ordinario de la prisión preventiva se haya agotado en la etapa de investigación y que el juicio no revista mayor dificultad. Si se acepta la hipótesis de que el sustento de la dificultad solo puede ser ex ante entonces resultaría imposible en esos casos conceder una prolongación de prisión preventiva, pese a que fluya de los actuados que la investigación fue efectivamente difícil sin llegar a ser compleja.

 La oportunidad

La oportunidad natural de la prolongación de prisión preventiva debería ser antes de culminar la Investigación Preparatoria, esto se deprendía de la lectura del inciso 1 del artículo 274 del Código Procesal Penal cuando – antes de la modificación – hacía referencia a la dificultad en la investigación (DI) sin embargo la Ley 30076 añadió una variable más: La dificultad del proceso (DP), y por tanto ahora resulta válido afirmar que la prolongación también puede solicitarse una vez culminada la investigación e incluso en juicio oral.

Otro elemento que permitía afirmar que el pedido era solo posible antes de la investigación era la regla de competencia del inciso 2 del artículo 29 del Código Procesal Penal, regla que en su momento un sector de la judicatura acató rígidamente a riesgo de cometer prevaricato si se concedía la prolongación de la prisión preventiva en etapa distinta a la de Investigación Preparatoria, sin embargo la Casación 328-2012-Ica ha señalado en su fundamento quinto – interpretando la norma antes referida – que esta no contiene prohibición alguna respecto a que el Juez de la Investigación Preparatoria pueda realizar la actividad de conceder, modificar o dejar sin efecto medidas limitativas de derechos en otras etapas del proceso.

Otra norma a tomar en cuenta es el artículo 349 inciso 4 del Código Procesal Penal, que establece la facultad del fiscal de solicitar la prolongación de la prisión preventiva en su requerimiento de acusación. De hecho la norma no alude expresamente a la prolongación, pero de su lectura se puede advertir que el fiscal puede pedir su imposición o variación, luego resulta lógico que la prolongación puede ser considerada una variación de una medida, no por la forma pero sí por el tiempo o duración.

En la misma línea está el artículo 350 inciso 1.c del Código que establece que los otros sujetos procesales pueden pedir la imposición o revocación de medidas coercitivas. El artículo 353 inciso 3 establece finalmente que el Juez en el auto de enjuiciamiento se pronunciará respecto subsistencia de las medidas de coerción (prolongación de prisión preventiva por ejemplo) incluso disponiendo la libertad del imputado (cese de prisión preventiva).

Sin embargo a la luz de la modificación del artículo 274 del Código Procesal Penal antes señalada y la interpretación de la Corte Suprema, todo apunta a que, por un lado desde la perspectiva del legislador, y desde la interpretación del Máximo Tribunal, resulta válido a partir de la fecha afirmar que la prolongación de prisión preventiva puede solicitarse y concederse en cualquier etapa del proceso, incluido el juicio oral.

Sin perjuicio de lo anterior y a la luz de las normas invocadas en los párrafos previos, al parecer el espíritu del Código era evitar la existencia de incidentes o cuadernillos en la Etapa Intermedia, motivo por el cual la audiencia de control de acusación fue diseñada con todos los elementos necesarios para discutir en un solo acto no solo la acusación fiscal, si no las excepciones, defensas previas, pedidos de las partes de prueba anticipada, sobreseimientos, medidas coercitivas y otros. Ello debería mantenerse así, salvo que por circunstancias excepcionales y sea estrictamente necesario abrir un incidente distinto para alguna cuestión particular. También es cierto que el Ministerio Público debe tomar las previsiones del caso para no tener que solicitar a última hora – como viene sucediendo últimamente – sus requerimientos de prolongación de prisión preventiva.

 Juez competente.

Si bien la prolongación de la prisión preventiva, a la luz de las modificatorias introducidas por la Ley 30076 y la interpretación de la Corte Suprema contenida en la Casación 328-2012-Ica, puede solicitarse y concederse en cualquier etapa del proceso, debe tenerse en cuenta que el problema de fondo siempre fue acerca del Juez competente.

La Casación 328-2012-Ica ha fundamentado que es el Juez de la Investigación Preparatoria el Juez competente en todo el proceso, básicamente a la luz de tres argumentos: La no contaminación, la pluralidad de instancia y la especialidad.

La Casación antes de entrar al desarrollo delimitó como tema de debate el siguiente:

“A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior (artículo doscientos setenta y cuatro del citado Texto legal).” (Cfr. Fundamento tercero de la Casación),

Como se ve la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema circunscribe la decisión solo al caso del acusado sentenciado y cuya sentencia se ha recurrido, sin embargo y pese a ello, no resulta inadecuado afirmar que la interpretación plasmada es aplicable a todos los casos en los que se solicita la prolongación de prisión preventiva cuando el proceso se encuentra en etapa de Juicio Oral.

Resulta curioso también, que habiendo delimitado la cuestión del debate a la sentencia ya dictada y recurrida, se haya invocado como sustento la no contaminación del Juez del Juzgamiento, conforme se señala en el fundamento sexto. Si la hipótesis de trabajo, claramente delimitada, es la prisión preventiva del sentenciado ¿Cómo podría contaminarse el Juez del Juzgamiento – unipersonal o colegiado – mediante el dictado de una prolongación de prisión preventiva, si ya dictó sentencia? Se entiende que conoció mediante el contradictorio de los pormenores del proceso y emitió pronunciamiento final absolutorio o condenatorio, en este último caso ¿no sería apropiado que este mismo órgano sea quien se pronuncie en ese caso concreto sobre la prolongación?

Sin embargo obsérvese que esta elucubración es ociosa. ¿De qué sentencia estamos hablando en la hipótesis? ¿Es una sentencia condenatoria o una absolutoria?

Repasemos el texto del tema a desarrollar enunciado por la Corte Suprema:

“A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior.”

Resulta claro del texto que se trata de una sentencia condenatoria, pues se habla de “pena impuesta”, pero incluso suponiendo que se trate de una sentencia absolutoria, no habría motivo alguno para discutir una prolongación de prisión preventiva. El artículo 398 es prístino al respecto en su inciso tercero:

“La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción procesal se dispondrán aún cuando la sentencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas en su contra.”

Estamos entonces frente al caso de una sentencia condenatoria y con acusado sufriendo prisión preventiva. Si ello es así, el artículo 274 inciso 4 dispone que: “Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.”

Para debatir o desarrollar a qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer la prolongación, en primer lugar debe existir una pretensión válida de prolongación de prisión preventiva, la que al parecer no podría existir, puesto que el asunto ya está regulado en el artículo 274 inciso 4 del Código Procesal Penal.

Siendo así, entonces no hay tema qué desarrollar, la cuestión está claramente establecida por la norma antes referida, cuestión que además, curiosamente, reconoce de manera expresa la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la última parte del fundamento noveno de la Casación en comentario.

Si se hace un ejercicio de imaginación, podría existir la posibilidad (rara y poco probable en la realidad) de que se tratase del caso en que incluso con la prolongación de la mitad de la pena impuesta el plazo estuviese por vencerse. Es decir que se haya impuesto una pena privativa de libertad de, por ejemplo, dos años de pena privativa de libertad efectiva (supongamos el caso de un reincidente, al que no se le podría imponer pena suspendida en su ejecución y que el delito imputado tenga una pena abstracta no menor de dos años ni mayor de ocho) y el acusado ya lleva once meses y veinticinco días de prisión preventiva y se puede pronosticar que la Sala Penal de Apelaciones no resolverá el recurso en menos de diez días. En este caso, elevadas la actuaciones al superior, ¿quién sería el Juez competente? En este escenario propuesto, la respuesta no se encuentra en el razonamiento de la no contaminación, si no en el de la pluralidad de instancia. No sería posible solicitar la prolongación de prisión preventiva a la Sala Penal de Apelaciones en la medida que la decisión es apelable, y de ser así ¿qué órgano jurisdiccional resolvería en segunda instancia? Luego en esa rara hipótesis de escritorio, la competencia se resolvería a la luz del principio de pluralidad de instancias (será el Juez de primera instancia el que resuelva el pedido), pero no era necesario ingresar al argumento de la no contaminación, pues como es de verse en ese caso parece ser que lo más natural que sea el Juez del Juzgamiento quien se pronuncie, pues fue él quien conoció del proceso y emitió sentencia.

Sin embargo esta hipótesis de trabajo, en la práctica no es viable, pues al haberse establecido una condena menor a cuatro años por parte del Juez de Juzgamiento, no podría ser posible mantener la prisión preventiva al haberse disuelto uno de los presupuestos del artículo 268 del Código Procesal Penal, es decir el de la prognosis de pena superior a cuatro años, el Juez (El de la Investigación Preparatoria o el del Juzgamiento si él fuese el competente, si no seguimos el criterio de la Casación) más bien debería necesariamente pronunciarse en ese caso por el cese de prisión preventiva y nunca por una prolongación.

Terminando el tema de este caso poco probable, de la lectura de la Casación – fundamentos quinto, sexto y séptimo –pareciera desprenderse que el Juez del Juzgamiento no está en ningún caso habilitado para dictar medidas coercitivas, y sí lo estaría en cambio el Juez de la Investigación, lo que a la luz del argumento de la especialidad justifica que sea el Juez de la Investigación Preparatoria el que debe pronunciarse en todo caso respecto a las medidas coercitivas solicitadas por el Ministerio Público.

Empero, el artículo 399 del Código Procesal Penal en su inciso quinto faculta al Juez del Juzgamiento a imponer la medida de prisión preventiva: “Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia.”

Si esto es así, se desvanecería entonces el criterio de especialidad aludido, puesto que si, culminado el juicio, el Juez de Juzgamiento puede imponer la medida de prisión preventiva al acusado en libertad, con mayor razón podría dictar – a pedido del fiscal – la prolongación de la medida en el caso propuesto líneas arriba – si alguna vez se presentara en la realidad –, es decir cuando la prolongación regulada por al artículo 274 inciso 4, de la mitad de la pena esté por vencerse y la sentencia estuviese recurrida.

Finalmente, la casación no ha explicado – y hubiese sido necesario precisamente por tratarse de una sentencia de casación por desarrollo jurisprudencial – el sustento procesal por el cual un mismo proceso puede ser conocido por dos órganos jurisdiccionales distintos. La regla procesal general establece que esto solo sería posible en el supuesto de la impugnación concedida sin efecto suspensivo, donde el a quo y el ad quem conocen paralela y simultáneamente el mismo proceso. Ese es un vacío que por sí mismo requiere un detallado análisis procesal a fin de determinar si a la luz de la teoría general del proceso, ello resulta posible. A ello se agregan problemas de naturaleza práctica: La carpeta fiscal se encuentra en el Juzgado Unipersonal o Colegiado o en la Sala Penal (de acuerdo a la hipótesis de la Casación). ¿Cuál debe ser el trámite para remitirla al Juez de la Investigación Preparatoria para celebrar la audiencia de prolongación? ¿Qué sucede si ambas audiencias se programan en el mismo día? Son problemas que deberán ser resueltos en casa sede judicial de la forma más creativa posible.

 La pretensión en Casación

El recurrente en su recurso plantea si efectivamente era el órgano competente el Juzgado de Investigación o si era el Juzgado de Juzgamiento, incluso plantea la posibilidad de que sea la Sala Penal de Apelaciones. Antes de analizar este punto observemos lo siguiente:

En el caso concreto la prisión preventiva había sido concedida por nueve meses, luego es prolongada por cuatro meses más y finalmente existe una prolongación nueva (prolongación de prolongación) por cinco meses más, es decir un total de dieciocho meses.

Cuando el plazo de la prisión preventiva se encontraba en su mes número trece, el juez del juzgamiento emite sentencia condenado al acusado a dieciocho años de pena privativa de libertad. Cuando la sentencia es apelada por el fiscal a cargo de la investigación, él mismo solicita al Juez de la Investigación Preparatoria la prolongación de la prisión preventiva por nueve años, al parecer a la luz de lo dispuesto por el artículo 274 inciso 4 del Código Procesal Penal. El Juez de Investigación Preparatoria declara fundado el pedido y la resolución es confirmada por la Sala Penal de Apelaciones.

En ese orden de ideas, el aporte más importante de la Casación 328-2012-Ica es el contenido en su fundamento noveno – que curiosamente no ha sido incluido entre los fundamentos a ser considerados doctrina jurisprudencial – al señalar que: “[…] luego de la emisión de la sentencia de primera instancia, que condenó […] a dieciocho años de privación de la libertad […] el Fiscal solicitó al Juez de la Investigación Preparatoria que se prolongue otra vez el plazo de prisión preventiva hasta por un plazo de nueve años, pedido que carece de eficacia y razonabilidad, pues ello es de aplicación automática, en los casos de sentencia condenatoria de primera instancia, que haya sido recurrida; […] En tal sentido, no resulta arreglado a Ley, solicitar una prolongación de la prisión preventiva, luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues al respecto existe previsión legal expresa. […].” (Negrita agregada)

Luego, si resulta claro que el pedido de prolongación de la prisión preventiva con sentencia recurrida no era arreglado a ley, ¿por qué se discutió en la misma casación al juez competente para esa hipótesis? Esto sucede porque fue un tema introducido por el recurrente, pese a que la propia casación no lo incluyó como tema a ser desarrollado en el fundamento tercero. Sin detenernos mucho en ese detalle menor, no cabe duda que se aprovechó del tema en discusión para resolver un asunto que ha sido materia de debate y pronunciamiento en diversos plenos regionales y encuentros académicos de jueces;  sin embargo no aparece con precisión cuáles son los fundamentos para el caso concreto. Resulta claro sí que el Tribunal ha establecido directivas de obligatorio cumplimiento; de hecho el punto más claro es el ya señalado, en el sentido de que el Juez competente para conocer los requerimientos de prisión preventiva es el Juez de la Investigación Preparatoria sin importar la etapa en que el proceso se encuentre.

Sobre este último punto, merece reflexión la denominación escogida por el legislador para el Juez Penal especializado que se hace cargo de la Investigación Preparatoria. En otros sistemas se le llama Juez de Garantías e incluso en otros todavía conserva el nombre de Juez Instructor. Nuestro legislador no optó por la denominación de Juez de Garantías y decidió por la de Juez de la Investigación Preparatoria. Es cierto que en textos académicos y en el debate del foro se usa indistintamente el nombre de Juez de Investigación preparatoria sin el artículo definido femenino singular “la”, pero el Código ha establecido expresamente en todo su contenido este artículo definido como parte de la denominación fundamentalmente porque la concepción ha sido de una relación de identidad Etapa – Juez, es decir el Juez Penal en este caso, conoce de los incidentes que se desarrollan en la referida etapa y adicionalmente, mediante su participación en la Etapa Intermedia, prepara  la investigación culminada para el correspondiente Juicio Oral; por ello recibe el nombre de Juez de la Investigación Preparatoria. Si la concepción es más bien de un Juez que en cualquier etapa del proceso cautela determinadas garantías y dirige determinados incidentes, tal vez sea momento de cambiarle de nombre y darle el más apropiado de Juez de Garantías, pues ahora se trata de un Juez que además de ser Juez de la Etapa de Investigación Preparatoria y dirigir la Etapa Intermedia, también es el Juez de los incidentes del Juicio Oral.

 La parte resolutiva de la Casación 328-2012-Ica

Como claramente fluye del punto II de la parte resolutiva de la Casación 328-2012-Ica, son doctrina jurisprudencial vinculante los fundamentos cinco, seis, siete y ocho de la resolución. Es decir, en buena cuenta, vía interpretación, se han establecido las siguientes reglas:

  1. El artículo 28 inciso 2 del Código Procesal Penal no prohíbe al Juez de la Investigación Preparatoria conocer la prolongación de prisión preventiva en Etapa Intermedia, e incluso después, en la etapa de Juicio Oral y también (pese a lo señalado en el fundamento noveno) cuando expedida la sentencia esta es condenatoria y se encuentre recurrida.
  2. La facultad del Juez de Investigación Preparatoria de conocer la prolongación de prisión preventiva luego de Etapa Intermedia, durante juicio oral, e incluso luego de este, se fundamenta en el criterio de no contaminación del Juez de Juzgamiento, es decir la garantía de imparcialidad.
  3. Finalmente recuerda que el Juez que declara fundado un cese de prisión o su prolongación, o expida auto por exceso de carcelería, debe poner estas situaciones en conocimiento de la Sala Penal de Apelaciones.

Nótese que respecto al punto “a)” precedente, implica que, en una interpretación posible y con los mismos argumentos, el Juez de la Investigación Preparatoria podría conocer además de la prolongación de prisión preventiva, otros incidentes que se desarrollen luego de la Etapa Intermedia, es decir podría válidamente conceder ceses de prisión preventiva o resolver pedidos de comparecencia restrictiva incluso en juicio oral, y eventualmente atender requerimientos de examen corporal, incautación, allanamientos y otros, a pedido de las partes.

Luego, respecto al fundamento quinto de la Casación, esta señala que:

“De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal le otorga facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva, estrictamente al Juez de la Investigación Preparatoria, no estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno a que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación preparatoria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como Juez de Garantías, aún si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre recurrida vía recurso de apelación. […]” (negrita agregada),

Esto resulta abiertamente contradictorio con el fundamento nueve de la misma resolución y que señala – como ya se señaló – que:

“En tal sentido, no resulta arreglado a Ley, solicitar una prolongación de la prisión preventiva, luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues al respecto existe previsión legal expresa.”

Entonces, no existe razón alguna para conceder al Juez de la Investigación Preparatoria la facultad de conocer la prolongación de prisión preventiva cuando se ha dictado sentencia condenatoria de primera instancia que se encuentre recurrida, pues en ese caso la pena se prolonga, de manera automática, a la mitad del tiempo de la pena impuesta.

Finalmente, se puede advertir que pese a que se declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el sentenciado, no fluye del texto de la sentencia de casación qué fue lo que sucedió en el caso concreto. Es decir el sentenciado tenía razón, por lo que debemos presumir que se declaró implícitamente nula la resolución que declaró fundado el requerimiento de prolongación de prisión preventiva por nueve años, sin embargo la Casación no se pronuncia expresamente sobre ese punto.

 

Conclusiones

La Corte Suprema, pese a no haberse pronunciado expresamente al respecto ha dado a entender que efectivamente existe la figura de la prolongación de la prolongación de la prisión preventiva, lo que se desprende del trámite procesal del caso sometido a análisis.

Ha quedado claro, lamentablemente no como doctrina jurisprudencial de observancia obligatoria, que la prolongación de la prisión preventiva por la mitad de la pena impuesta, cuando la condena es recurrida, es  automática. Esto en sintonía con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el expediente 01014-2011-PHC/TC. Tacna. Henry Vidal Guevara Huashualdo, que estableció que la prolongación de la prisión preventiva a dieciocho meses en casos complejos también es automática.

La conclusión más importante es que mal o bien, se ha zanjado la discusión doctrinaria en el sentido del Juez competente para conocer la prolongación de prisión preventiva cuando el proceso se encuentra en Juicio Oral, resultando que el llamado a resolver estos requerimientos será el Juez de la Investigación Preparatoria.

El argumento de la no contaminación no es aplicable a los casos de sentencia condenatoria recurrida (que como ya se vio son inviables), si no a los casos en los que habiéndose remitido el proceso para juzgamiento, la audiencia de Juicio Oral aun no se ha instalado y en ese plazo se solicita la prolongación de la prisión preventiva, o como suele suceder, cuando la Sala Penal de Apelaciones declara la nulidad de la sentencia o del Juicio Oral y por tanto se requiere de prolongar la prisión preventiva para la realización del nuevo juicio.

Debe entenderse también, que el conocimiento de otros incidentes en Juicio Oral relativos a medidas coercitivas, es de competencia del Juez de la Investigación Preparatoria.

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EL DECOMISO DEFINITIVO DE UN BIEN NO SATISFACE LA NECESIDAD DEL AGRAVIADO PARTICULAR DE SER RESARCIDO EN EL PROCESO PENAL

En el expediente 03372 2013-PA/TC, demanda de Amparo interpuesta por Comercial Camones SRL, representada por Eliseo Camones Trujillo, se aprecia el planteamiento de un caso de decomiso definitivo, consecuencia de una incautación producida en un proceso penal por Hurto Agravado. Sobre la figura de la incautación y ulterior decomiso en el caso concreto se hará un breve análisis.

En principio la medida de incautación del tipo cautelar, conforme el Acuerdo Plenario 05-2010/CJ-116 precede al decomiso, no sucede lo mismo con la incautación instrumental que tiene un fin probatorio y cuya consecuencia lógica es la devolución de los bienes – de origen lícito – cuando se haya agotado la utilidad de la evidencia incautada, ya sea luego de realizada la pericia correspondiente o culminado el juicio oral.

En el caso en análisis, no aparece con claridad la vinculación del vehículo automotor menor de modelo BAJAJ TORITO 2T, color rojo, Motor N° AEMBSH162313 con la realización del hecho criminoso, por lo que se deben formular tres posibles hipótesis.

  1. Que efectivamente el referido vehículo fue utilizado en el hecho criminoso y luego se produjo una transferencia simulada para evitar el embargo, o
  2. Que la conviviente del autor Davis Rojas Alejo adquirió efectivamente el vehículo Bajaj con fondos de lo ilícitamente obtenido como producto del hurto agravado del 06 de marzo del 2010, o
  3. Que la conviviente el autor Davis Rojas Alejo adquirió efectivamente el vehículo Bajaj con dinero distinto a lo ilícitamente obtenido por su cónyuge como producto del hurto agravado del 06 de marzo del 2010.

Se debe tener en cuenta que el decomiso, como medida final, solo puede ser posible a favor del Estado, los particulares no tienen facultades de decomiso, podrán en su lugar solicitar medidas de embargo y otros para efectos de la ejecución de sus pretensiones patrimoniales derivadas de una sentencia penal.

El decomiso se justifica cuando el ilícito genera efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado, así se encuentra establecido en el artículo 2.2 del Decreto Legislativo 1104 sobre pérdida de dominio.

Adicionalmente, se justifica también cuando el bien es intrínsecamente delictuoso, por ejemplo las especies maderables protegidas ya taladas, la droga en el delito de tráfico de estupefacientes o las armas de fuego de procedencia ilícita.

Si esto es así, en el primer escenario propuesto, si el ilícito se produjo utilizando el vehículo Bajaj y este luego fue simuladamente transferido, tendría que haberse actuado conforme lo previsto en el inciso 1 del artículo 15 del Código Procesal Penal: El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 102 del citado Código, que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre el bien.” Esto tendría que haber sido solicitado además por el actor civil – o por el Ministerio Público en representación del abogado – a fin de poder luego (una vez anulada la medida) solicitar el embargo sobre el bien a fin de asegurar el pago de la reparación civil conforme el artículo 97 del Código Penal.

En el segundo escenario, que aparece como el más probable para darle sentido a los hechos contenidos en la resolución del Tribunal Constitucional, no se advierte cual sería el agravio patrimonial al Estado que justifique un decomiso definitivo, más aún cuando el Decreto Legislativo 1104 establece una lista de tipos penales que pueden originar el procedimiento y entre ellos no está el hurto agravado; lo que resulta razonable porque en esa hipótesis el afectado patrimonialmente es el ciudadano particular víctima de la sustracción, quien debió haber solicitado la medida de embargo correspondiente sobre el bien, más aún cuando este estuvo durante buena parte del proceso internado en el depósito. Incluso sin existir actor civil constituido, al tener el Ministerio Público la legitimidad para la pretensión patrimonial en nombre del agraviado, debió haber solicitado al Juez el embargo y su posterior ejecución precisamente para que se haga efectivo el pago de la reparación civil.

Resulta claro que si no hubo simulación y en la hipótesis del tercer escenario, es decir que los fondos utilizados para la compraventa no tenían origen ilícito, se tiene que:

  1. a) Al igual que en el segundo escenario, resulta materialmente imposible que el vehículo haya sido utilizado en la comisión del delito, siendo por tanto inaplicable al caso el artículo 15 del Código Procesal Penal y tampoco la incautación en la variable de instrumento del delito, y
  2. b) Al no ser el bien efecto del delito no procede tampoco su decomiso al no estar vinculado al ilícito, debiendo devolverse a su legítimo propietario, esto es la empresa Comercial Camones S.R.L.

En cualquiera de los tres casos el decomiso definitivo dictado parece no cumplir con la satisfacción de las finalidades del proceso penal. En el primer escenario, si fue utilizado como instrumento del delito (instrumenta scaeleris), por su valor patrimonial pudo haber sido realizado para cubrir la expectativa patrimonial del agraviado Empresa Acopiadora Cacao, ya sea mediante acción de propio agraviado constituido en actor civil o por medio del Ministerio Público en su representación si no se constituyó. En el segundo escenario, asumiendo que el bien sea calificado como efecto del delito (producta scaeleris) si el vehículo se adquirió con el producto de las ganancias del delito de hurto agravado, sucede exactamente lo mismo, pues con mayor razón lo que ha existido es una transformación de bienes, pasando el dinero a convertirse en el vehículo, pero persistiendo el hecho de que era, en buena cuenta, el patrimonio de la parte agraviada y que le debió ser restituido. En el tercer escenario debió disponerse la devolución del bien a Comercial Camones S.R.L.

Mención aparte es – en el segundo escenario – la buena fe, presunta, del tercero Comercial Camones S.R.L., quien habiendo vendido el bien con pacto de reserva de dominio, se habría visto perjudicado con el decomiso.

En la misma línea de ideas de los párrafos previos, la mejor alternativa seguía siendo la ejecución forzada – en etapa de ejecución – con las reglas del proceso civil, pues en ese caso el tercero pudo haber hecho valer sus derechos de titular o en todo caso de mejor acreedor frente al bien. Lamentablemente una cuestión de esa naturaleza no habría podido ventilarse como incidente de un decomiso, perjudicando los intereses del tercero de buena fe.

Queda claro que en el primer supuesto de simulación, no le acude ningún derecho a  Comercial Camones S.R.L.

En conclusión, lo cierto es que el decomiso por regla general solo puede existir cuando el agraviado es el Estado, no podría atribuirse el aparato estatal la facultad de hacerse de los bienes que eventualmente pueden satisfacer las pretensiones patrimoniales de los particulares víctimas de un delito, ya sea por ellos mismos o por intermedio del Ministerio Público en etapa de ejecución. La excepción a esta regla es el caso de aquellos bienes que son intrínsecamente delictivos, el Estado no puede reingresar estos bienes al tráfico comercial ni entregarlos a quienes funjan de propietarios, pues debe evitar que nuevos ilícitos se produzcan o se continúen perpetrando, ese es otro componente importante de la medida de incautación en su faz cautelar.

Finalmente, pareciera entenderse que la labor del Ministerio Público se agota con la sentencia condenatoria y que eventualmente solo continúa en etapa de ejecución en los incidentes de revocatoria de la suspensión de la pena o los relativos a beneficios penitenciarios, sin embargo no debe olvidarse que el Ministerio Público en tanto no haya actor civil, mantiene a su cargo la legitimidad para intervenir en el objeto patrimonial del proceso, conforme lo establecen el artículo 11 inciso 1 del Código Procesal Penal, el que debe concordarse con lo dispuesto en los artículos 493 y 494 del mismo cuerpo normativo.

 

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REFLEXIONES ENTORNO AL ACUERDO PLENARIO 3-2012/CJ-116 SOBRE FUNCION Y OPERATIVIDAD DE LA LIBERTAD ANTICIPADA

Luego de una larga espera, extremadamente larga esta vez, el cuatro de enero de este año se publicaron los acuerdos plenarios correspondientes al VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema y cuyo debate central se produjo el treinta de noviembre del año dos mil doce.

Al respecto ya se habían adelantado posiciones en favor y en contra de la denominada Libertad Anticipada como institución autónoma, también con el tiempo se fueron moderando las posiciones cuyo principal intento fue el acuerdo arribado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012 de los Jueces Superiores de la República, tema sobre el que volveremos más adelante.

Lo cierto es que la Corte Suprema ha determinado en el Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 en comentario  (en adelante “el Acuerdo Plenario”) dos cuestiones cruciales, la primera referida a la determinación clara de si efectivamente la Libertad Anticipada es o no una institución nueva del ordenamiento jurídica y la otra es respecto a la aplicación de la conversión de penas en etapa de ejecución. Analizaremos primero cada tema por separado.

Libertad anticipada y Acuerdo Plenario

Resulta a este punto difícil de creer que la libertad anticipada – como institución autónoma –  haya sido aplicada en la práctica procesal en nuestro país. Sin embargo estuvo y ello habla muy bien de la creatividad de los operadores nacionales y muy mal de la internalización que se debería tener del principio de legalidad.

En la praxis nacional y frente a las diversas resoluciones de distintas cortes del país[1] a favor de esta forma de interpretar el artículo 491 inciso 3 del Código Procesal Penal, se dictaron pocas decisiones judiciales en contra, ejemplo de ello el auto de vista de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el expediente 00194-2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en contra de C.A.M. por omisión a la asistencia familiar y la expedida por el autor del presente trabajo en el proceso seguido ante el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Tambopata, expediente 00187-2011-61-2701-JR-PE-02 contra I.H.C. también por la comisión del delito de omisión a la asistencia familiar. En esta última se señaló con claridad en los fundamentos finales respecto a la solicitada libertad anticipada por el pago de las pensiones devengadas – que se declaró improcedente – lo siguiente:

“En este orden de ideas, ya no cabe pronunciamiento respecto a si efectivamente los pagos acreditados por el sentenciado cubren o no lo dispuesto en la sentencia, debiendo reservar dicha información al momento de solicitar, de ser el caso, los beneficios de semi libertad o liberación condicional.”

“Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta aplicación de la llamada “libertad anticipada” quedando establecido que esta institución no es otra cosa que el género que subsume a los beneficios ya existentes de semi libertad y liberación condicional regulados por el Código de Ejecución Penal, y que en el caso de que sea necesaria una nueva figura aplicable a situaciones como la del presente proceso, esta debe ser establecida y regulada por el Poder Legislativo, conforme sus funciones, formulando los presupuestos de aplicación que los jueces deberán invocar de ser el caso conforme el principio de legalidad que sostiene el sistema penal.”

Como se aprecia la lógica de la afirmación termina siendo que la libertad anticipada es un género y subsume – entre otras – a la semi libertad y la liberación condicional, que dicho sea de paso y conforme ha reiterado el Acuerdo Plenario son de competencia del Juez del Juzgamiento como prescribe el Código de Ejecución Penal.

El Acuerdo Plenario no se ha pronunciado en estricto en ese sentido, sin embargo ha señalado en su fundamento 15 que la mención de la libertad anticipada en el inciso 3 del artículo 491 plantea una regla de competencia y esto es adecuado pues el texto normativo señala que “Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate.”

Se señaló en su momento[2] que la lectura de la norma antes señalada permite establecer que existiendo una regla general de competencia de incidentes cuyo conocimiento será del Juez de Investigación, a excepción por supuesto de aquellos cuyo conocimiento está asignado del Juez de Juzgamiento. Quedaba entonces la pregunta en el aire: ¿Cuáles son aquellos incidentes que, sin ser la semilibertad y la liberación condicional, quedan en ámbito de competencia del Juez de Investigación Preparatoria? La respuesta la brinda el Acuerdo Plenario mediante un ejemplo: El caso de la retroactividad benigna de la ley penal, reconocida en los artículos 6 última parte y 7 del Código Penal.

La hipótesis no es ajena, baste con pensar en los casos de los condenados en los últimos años por conductas tipificadas en el derogado inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, siempre que los hechos no se pueda reconducir al tipo base del artículo 170.

El Acuerdo Plenario no cierra la puerta, de hecho la mención a la retroactividad benigna es solo un ejemplo y deja entrever que en los procedimientos incidentales pueden aparecer en el futuro más presupuestos posibles de ser tramitados como libertades anticipadas, de hecho sería posible ventilar en estas incidencias cuestiones como las amnistías por ejemplo, las que son concedidas por Ley que suelen tener un texto escueto, lo que amerita una audiencia para determinar, de ser el caso, la aplicación al caso concreto y la expedición de una decisión ejecutiva de libertad anticipada.

Nótese que el principal sustento del Acuerdo Plenario para no reconocer la libertad anticipada como institución independiente es el principio de legalidad. El fundamento 17 es claro:

“17. Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artículo 491, NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho penal material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecución penal material. El principio de legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal —material, procesal y de ejecución— no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley.

Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de ejecución, lo que afecta a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del proceso —en este caso, del de ejecución—. Esta norma no incide en el contenido de la decisión, sino que establece la procedencia de la misma [ASENCI0 MELLADO, 1997: 26].” (Subrayado agregado)

Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere que la libertad anticipada no es otra cosa que una consecuencia de la aplicación de un determinado beneficio penitenciario, este es un primer indicador que apunta a afirmar que la interpretación de que se trata de una institución nueva, autónoma y distinta a los beneficios penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco sólida, y que al parecer carece de mayor asidero doctrinario o jurídico.

La libertad anticipada está mencionada en diversas legislaciones, pero no en todos los casos como género de un grupo de especies de  incidentes de ejecución de sentencia, si no en algunos casos como sinónimos de figuras conocidas, como la semi libertad. Ciertamente resalta su mención en el texto del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica[3] del cual se han tomado diversas instituciones de nuestro ordenamiento procesal vigente.

En el artículo 391 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica se señala lo siguiente: “Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitación, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, citando a los testigos y peritos que deban informar durante el debate” (Subrayado agregado).

Nuestro legislador tomó la expresión pero no importó la institución, la que para el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica  conforme su artículo 392 no es otra cosa que un mecanismo similar a nuestra semi libertad.

Sin embargo, incluso en la hipótesis de una incorrecta importación de norma, no existía argumento suficiente como para poder llegar a la conclusión de que el juzgador podía implementar presupuestos y requisitos para la aplicación de esta figura. Es por ello que resulta determinante en el Acuerdo Plenario la invocación al principio de legalidad. No corresponde a la función de un juez la creación de parámetros normativos, esa es una función que en exclusiva le corresponde al Poder Legislativo.

Sobre este punto también se han hecho reclamos, quienes defendían la libertad anticipada como institución autónoma acudían a dos premisas de justificación: La primera, la obligación de los jueces de administrar justicia incluso ante la existencia de vacíos o lagunas normativas y el argumento de que el Juez ya no es solo “boca de la ley” si no que debe además interpretar las normas en función a la obligación antes señalada.

Al respecto, efectivamente nuestra Constitución establece en su artículo 139 inciso 8 que “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.” Sin embargo se olvida a veces que este principio fundamental de la administración de justicia resulta aplicable a casos de vacíos o lagunas que exigen interpretación, no implica la creación de reglas o presupuestos.

El problema planteado en su momento fue, en términos simples, el siguiente: Un padre alimentista moroso es procesado por la comisión del delito de omisión a la asistencia familiar, acreditada su responsabilidad y condenado por ello se le impone en la sentencia el cumplimiento de una pena privativa de  libertad suspendida en su ejecución por cierto plazo y a cumplir determinadas reglas de conducta, entre ellas el pago de los alimentos devengados. El referido sentenciado deja de cumplir una o más reglas, usualmente el pago de los devengados y alguna más y se le revoca la suspensión disponiendo su internamiento en el centro penitenciario para el cumplimiento del íntegro de la pena privativa de libertad efectiva. Producido su internamiento los familiares hacen un esfuerzo y juntan el importe de lo adeudado en su integridad y lo pagan por medio de un depósito en el Banco de la Nación a la orden del Juzgado. La cuestión era: ¿Este sentenciado debe continuar cumpliendo condena de privación de libertad efectiva pese a haber pagado el íntegro de los alimentos devengados?

Frente a este problema el Juzgador se vio obligado a tomar una decisión, las posibilidades – en retrospectiva – eran básicamente dos, así:

  1. Que el alimentista sentenciado cumpla el tiempo mínimo de condena que exige el Código de Ejecución Penal a fin de solicitar los beneficios penitenciarios que pudieran corresponderle.
  2. Buscar algún mecanismo procesal que permitiera su excarcelación al haberse verificado el pago de los devengados.

En favor de la segunda posibilidad se argumentaron, entre otros, los siguientes puntos:

  1. El interés superior del niño y el adolescente, es decir se debía favorecer la libertad del sentenciado a fin de que pueda cumplir con las pensiones derivadas del proceso de alimentos originario.
  2. Al desproporción entre la sanción de pena privativa de libertad y el delito cometido, cuyo tipo penal establece una sanción menor.
  3. El cumplimiento de la finalidad de la pena, pues se había logrado en buena cuenta la finalidad, es decir el pago de los devengados y la reparación civil, por tanto ya no ameritaba el internamiento en el penal del sentenciado.

Estas afirmaciones, que son en todo caso producto de un esfuerzo de síntesis y resumen de las que se ha podido tomar conocimiento, tienen evidentes problemas de consistencia lógica. Analicemos: Respecto al interés del niño y el adolescente, en este punto existe una clara contradicción. Recordemos que en materia de privación de libertad por medio de sentencia condenatoria, nuestra Constitución ha establecido que no existe la prisión por deudas. Es decir, el incumplimiento de una obligación patrimonial pura no puede de ninguna manera generar privación de la libertad de los ciudadanos. Sin embargo la propia Constitución señala a punto seguido en el apartado “c” del inciso 24 del artículo 2, que dicho principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Dicho de otra manera, la Constitución autoriza la imposición de una pena efectiva de privación de la libertad cuando el incumplimiento está referido a pensiones alimenticias. Esto tiene su explicación y justificación en el hecho de que la obligación de acudir con alimentos no es una obligación patrimonial pura y se diferencia básicamente en la finalidad de cumplimiento. En la obligación patrimonial pura, el acreedor puede usar discrecionalmente el importe pagado, invertirlo, guardarlo o si lo desea donarlo, tanto así que también puede condonar, novar, conciliar y realizar transacciones respecto al importe adeudado e incluso renunciar a él. En el caso de los alimentos la obligación generada garantiza la alimentación, educación, vivienda, salud y recreación de una persona, usualmente un menor de edad. Resulta claro que el interés en juego en el proceso donde se ventila la conducta de omisión a la asistencia familiar no es solo la determinación fría de un importe pecuniario adeudado, si no que tiene una trascendencia mayor: Asegurar la supervivencia y mínima calidad de vida del dependiente de dicha obligación.

Siendo así, no se podría invocar el interés superior del niño y el adolescente, para premiar la conducta reiterativamente esquiva de quien precisamente está obligado a respetar dicho superior interés y procurar el bienestar de quienes de él dependen.

En cuanto a la proporcionalidad, el argumento tampoco resulta ser consistente, el legislador ha establecido dos posibilidades para imposición de pena para el tipo de omisión a la asistencia familiar, la privación de la libertad y las jornadas de servicio comunitario. Concordando el artículo 149 del Código Penal con el resto del ordenamiento en la materia, al momento de dictar sentencia el Juez tomar cualquiera de las siguientes decisiones:

  1. Reserva del fallo condenatorio con un período de prueba y reglas de conducta.
  2. Multa (vía conversión de penas)
  3. Cumplimiento de jornadas se servicio comunitario.
  4. Pena efectiva con suspensión en su ejecución por un período de prueba y reglas de conducta.
  5. Pena efectiva.

En todos los casos sin perjuicio de cumplir con el pago de los devengados. Como se puede ver, ante esta lista de alternativas el Juez determina cual es la que aplica al caso concreto y establece su quantum. Dictada la sentencia se aplican sin restricciones y ante el eventual incumplimiento reiterado los mecanismos de ejecución correspondientes, ya sea convirtiendo la pena impuesta de multa o jornadas en efectiva o revocando la suspensión de la ejecución. En cualquiera de los casos lo que el legislador ha previsto es que finalmente la pena por el delito de omisión a la asistencia familiar puede ser una pena de privación de la libertad efectiva; siendo así no se puede aludir falta de proporcionalidad, puesto que la pena así diseñada está legalmente establecida.

Respecto al tercer punto, la finalidad de la pena, se confunde seriamente la finalidad con lo accesorio. El pago de los devengados es una consecuencia accesoria de la pena, que bien podría materializarse en el proceso penal o en el propio proceso civil de origen. La pena no se impone por la simple omisión, no se debe olvidar que se trata de un delito doloso, es decir debe existir la intención de omitir el pago. Se trata entonces de analizar el momento de la consumación del delito. Algunos autores señalan que el delito se consuma con el simple incumplimiento de la resolución que ordena el pago siempre que medie cabal conocimiento del obligado, conforme señala el doctor Salinas Siccha; otros autores con un criterio más elástico señalan que el delito se consuma ante el último requerimiento con apercibimiento que hace el Juez del proceso de alimentos del pago de la liquidación aprobada y notificada.[4] Incluso en la interpretación más elástica: ¿Desaparece el ilícito con el pago posterior? Usando otro ejemplo, ¿desaparece el delito de estafa cuando el estafador devuelve lo aprovechado? O si se quiere ¿Desaparece el delito de peculado cuando el funcionario devuelve los caudales apropiados?, En ninguno de los casos desaparece la responsabilidad penal y lo mismo sucede en el caso de alimentos, luego el pago posterior a la consumación por parte del investigado podrá servir para la aplicación de un principio de oportunidad o la imposición de una pena menos severa, pero de ninguna manera exime de responsabilidad penal. Se tiene entonces que la finalidad de la pena en el proceso por omisión a la asistencia familiar no es – y nunca fue – el pago de lo adeudado, si no la sanción por el incumplimiento de la orden judicial que le ordena el pago de la pensión, en otras palabras la indiferencia o reticencia ante el mandato del Juez.

Resulta entonces que los motivos esbozados para la aplicación de algún mecanismo para facilitar la excarcelación del alimentista finalmente internado en el centro penitenciario no tienen respaldo alguno en el ordenamiento jurídico. El Acuerdo Plenario ha ratificado este punto de vista en su fundamento 21 apartado 1: “La revocatoria es una sanción […]”. A eso se puede agregar que con la misma lógica de quien pretende excarcelar al sentenciado cuya suspensión de pena se revoca, se podría pretender que la misma figura se podría aplicar al sentenciado de manera directa a pena efectiva en audiencia de juicio oral, es decir que inmediatamente condenado, frente al pago de los devengados y reparación civil, pudiera ser liberado.

El argumento de los alimentistas frente a los otros procesados

Otro argumento o presupuesto que se usó en su momento fue que la libertad anticipada solo proceder en casos se omisión a la asistencia familiar y en casos laborales.

Se señaló que el elemento diferenciador sería en el caso de los alimentos el interés de los menores dependientes, pues el cumplimiento de una sentencia intramuros perjudicaría la necesidad de estos dependientes de ser atendidos. Este razonamiento pierde sustento si se analiza que la gran mayoría de sentenciados en el territorio nacional que vienen sufriendo carcelería también tienen carga familiar, bajo este sustento todos aquellos que han sido internados por otros delitos podrían solicitar su excarcelación bajo los mismos argumentos. Lo mismo podría decirse sobre la invocada poca lesividad de los delitos en materia laboral.

Es importante precisar una vez más, que cuando se dispone la revocatoria de la suspensión de la pena, lo que se produce es la articulación de una serie de normas de naturaleza procesal que prevén las consecuencias de una conducta reticente el sentenciado y que evidencia su menosprecio por las decisiones del aparato judicial. No se trata de la imposición de una nueva pena, se trata de la verificación de la defraudación a la confianza que el juez del juzgamiento depositó en el sentenciado y la consecuencia es la aplicación de la pena que ya se le había impuesto y que con la esperanza de su rehabilitación, quedó en suspenso siempre que cumpliera las reglas impuestas.

Mucho más reprochable el caso cuando se trata de sentencias de conformidad ya sea de terminación anticipada o de conclusión anticipada, pues en ese escenario el sentenciado negoció con el agraviado y el fiscal un acuerdo de reparación y cumplimiento de pena, es decir las posibilidades de cumplir el acuerdo fueron eventualmente propuestas por el propio procesado y finalmente aceptadas por él.

En el caso de los proceso laborales se señaló que la razón era por su poca lesividad, Sobre este punto en función a las mismas razones antes señaladas, no se podría distinguir, en vía de ejecución, donde la norma no hace distinción alguna, es decir aplicación nuevamente del principio de legalidad.

La conversión de penas a la luz del Acuerdo Plenario

En sus fundamentos 18 y 19 el Acuerdo Plenario ha sido particularmente duro con el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Jueces Superiores de la República celebrado en noviembre del dos mil doce en Arequipa.

Señala en su fundamento 19 que las interpretaciones y conclusiones arribadas “rebasan el ámbito propiamente procesal de la norma en cuestión e ingresan indebidamente al Derecho Penal material.” Cuestión que además ya fue advertida con anterioridad al verificarse el radical cambio de interpretación respecto al pronunciamiento (debidamente fundamentado) por parte del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del año 1997, celebrado también en Arequipa y que señaló que no es posible la conversión de penas efectivas en otras distintas en etapa de ejecución, en vista de que dicha interpretación vulnera el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada.

Nuestros cuestionamientos planteados en su momento[5] estuvieron siempre referidos a la falta de justificación de esta tan radical variación y a la naturaleza de la cosa juzgada penal, sin embargo en esas circunstancias y ante la ausencia todavía del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema expresamos que era un mal menor la conversión antes que la aplicación de la libertad anticipada como institución autónoma.

El Acuerdo Plenario ha ratificado lo expresado en el del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del año 1997, más aún ha establecido algunas precisiones adicionales, por ejemplo en el apartado 1 del fundamento 21 señala: “Luego de la revocatoria del régimen de  suspensión de la ejecución de la pena, el cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificado o reducido (artículos 59, apartado 3, y 60 del CP).”

Más adelante precisa que la conversión de penas tiene como función evitar el ingreso del procesado en el centro penitenciario, ello atendiendo a los fines de resocialización y en la medida que el Juez advierta que sea probable (pronóstico positivo) que el sentenciado con esta medida reconduzca su conducta o no vuelva a delinquir.

Reflexiones en torno a la fuerza y vigencia de los Pleno Jurisdiccionales Nacionales y los Plenos Distritales

Algo evidente – y que al parecer no había sucedido antes – es que el Acuerdo Plenario de los Jueces Supremos cuestiona frontalmente las conclusiones del Pleno Jurisdiccional de Arequipa. Muy al margen de las consideraciones de si el Acuerdo Plenario debió o no invocar directamente al Pleno de Arequipa (pues sin necesidad de invocarlo se hubiese entendido rápidamente que quedaba sin efecto por una cuestión de “jerarquía de plenos” por decirlo de alguna forma) de manera tan directa, resulta importante reflexionar: ¿Dónde queda el papel de los plenos nacionales o distritales como guía de interpretación? ¿Cual es su legitimidad o validez en el futuro? Una primera conclusión será confirmar algo que ya se había debatido antes: Los acuerdos distritales no son vinculantes. Pero si esto es así, ¿no son vinculantes tampoco para las propias cortes que los expiden? ¿Y si lo fueran, serían vinculantes para los firmantes del acuerdo solamente? ¿El voto en minoría quedaría desvinculado? ¿Sucede lo mismo con los Plenos Nacionales?

Una consecuencia no jurídica pero importante del Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 es que los acuerdos distritales, regionales y nacionales han quedado profundamente deslegitimados. Se suma a ello el hecho de que la mayoría de acuerdos distritales, regionales y naciones se hacen sin el rigor académico con el que se hacen los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema. Es cierto que los acuerdos no son norma y que deben ser utilizados tan solo como criterios de interpretación – incluidos los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema –, pero es cierto también que han sido durante mucho tiempo herramientas para la expedición de resoluciones judiciales. Si resulta que nuestros Jueces Superiores de la República se equivocan de manera tan ostensible y la corrección se hace de modo tan visible, ¿cómo seguir usando estas herramientas al momento de resolver? Esta reflexión nos lleva de nuevo al punto de partida de este trabajo: La observancia estricta del principio de legalidad.

Con la sana intención de tener una justicia predecible, se han generado plenarios, acuerdos, lineamientos, directivas, circulares y otros documentos de alcance nacional y local que muchas veces confunden las cosas más que aclararlas. La lógica de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema resulta irrefutable: Si un proceso cualquiera llega por medio de casación a la Corte Suprema, es lógico pronosticar que los magistrados de la Sala Penal resolverán en concordancia a los preceptos y líneas de interpretación de sus propios Acuerdos Plenarios. Desde esa lógica la prudencia aconseja el apartamiento de los acuerdos solo cuando las circunstancias del caso concreto lo amerite y esto a su vez esté plasmado en una especial y clara motivación de la resolución. No pasa lo mismo con los acuerdos de jerarquía inferior, más aún con los acuerdos distritales que muchas veces no son seguidos ni invocados siquiera por los firmantes del acuerdo.

Pero al margen de ello, aun sigue la pregunta: ¿cuál será el rol de los acuerdos distritales, regionales y nacionales en el futuro? Seguramente el Centro de Investigaciones Judiciales deberá replantear la forma y protocolo para la realización de los plenos, los nacionales incluidos. No pueden ser sesiones maratónicas de dos días que produzcan diez o doce acuerdos. Se puede percibir en esos casos la baja calidad de los fundamentos de los acuerdos en esos casos, además de la ausencia de citas bibliográficas, derecho comparado y otras herramientas. Normalmente son el fruto del animoso debate, de buenas intenciones y una mayor o menor dosis de sentido común. A eso se agregan los mecanismos usados. De hecho en algunos plenarios se usa el sistema de voto por mesa de trabajo, donde la posición ganadora no necesariamente refleja la verdadera voluntad de los participantes. En muchos plenos se distribuye la agenda del tema en el mismo día del encuentro, imposibilitando la discusión, pues el único que conoce el tema a profundidad es el organizador o el ponente. Todos estos elementos impiden un correcto, alturado y profundo debate. No es lo mismo una jornada académica que un pleno distrital, sobre todo si se desea en este último caso que el acuerdo obtenido tenga algún mínimo grado de fuerza vinculante, cuando menos para la Corte que lo expide; con mayor razón si se trata de un acuerdo plenario regional o nacional.

Finalmente, merece atención la modificación a los tradicionales párrafos finales de los Acuerdos Plenarios, ahora se ha introducido en todos ellos un nuevo texto: “[…] Los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República.” Lo que constituye un claro aviso y advertencia hacia la judicatura respecto a la fuerza vinculante de los acuerdos, cuestión ciertamente a tomar en cuenta en el futuro.

Conclusiones

El Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 ha zanjado finalmente una discusión de larga data. No solamente respecto a la libertad anticipada, si no también respecto a la conversión de penas, quedando claro que la primera no es una institución autónoma y que la segunda no puede ser aplicada en los supuestos de pena impuesta como consecuencia de la revocatoria de la suspensión.

Es importante establecer y sobre todo difundir, que los sentenciados que gozan de penas privativas de libertad suspendidas en su ejecución, ante una posible revocatoria de la suspensión por el incumplimiento de las reglas de conducta, la única posibilidad para el sentenciado será acogerse a alguno de los beneficios penitenciarios regulados por el Código de Ejecución Penal.

Finalmente, el Acuerdo Plenario no ha cuestionado de manera directa el criterio de la ineficacia de la revocatoria de suspensión de la pena del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Jueces Superiores de la República de Arequipa del 2012, por tanto todavía sería aplicable esta figura en tanto el sentenciado cumpla con el pago de los devengados antes de que se materialice la orden de captura y siempre que sea el pago de devengados la única regla de conducta quebrantada. Sin embargo el fundamento 20 inciso 1 pareciera abarcar incluso este extremo, motivo por el cual será labor de de los jueces de la república verificar si a la luz del Acuerdo Plenario se puede invocar esta figura.

 

 

[1] Cfr. Gaceta Penal & Procesal Penal Nro. 45 de Marzo del 2013. Pág. 262 – 289. Resolución expedida en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.

[2] VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. “La imposibilidad de aplicar la ‘libertad anticipada’ y la conversión de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012”. Gaceta penal & Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pág. 271.

[3] VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. “La imposibilidad de aplicar la ‘libertad anticipada’ y la conversión de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012”. Gaceta penal & Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pág. 273.

[4] SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Vol. I. Editorial Grijley. Pág. 436.

[5] VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. “La imposibilidad de aplicar la ‘libertad anticipada’ y la conversión de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012”. Gaceta penal & Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pág. 283.

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LOS AVANCES DE LA REFORMA PROCESAL EN MADRE DE DIOS

El Código Procesal Penal del 2004, se encuentra vigente en el distrito judicial de Madre de Dios desde el primero de octubre del año dos mil nueve, es decir a la fecha contamos con más de cuatro años de reforma procesal. Al respecto es importante señalar que ha costado buen tiempo de asimilación comprender que este nuevo código, pese a sus bondades y novedosas instituciones, no es de manera alguna la base de un modelo final del proceso penal. Debe entenderse que toda reforma, sobre todo tan profunda como se espera que esta sea, debe tener un periodo (bastante largo en ciertas ocasiones) de tránsito o adaptación. El nuevo modelo es ciertamente un nuevo sistema, y todo sistema requiere que durante el proceso de implementación y puesta en marcha, se emitan reportes de errores, se trabaje en corregirlos y hechos los ajustes, se continúe con el proceso de autoalimentación. Este concepto propio de la ingeniería de sistemas no es ajeno al proceso de implementación del Nuevo Código Procesal Penal. El riesgo, como se ha visto en otros países que han llevado a cabo sus reformas, es que el error infunda en el legislador el temor de que el modelo no funciona y como reacción a dicho yerro se produzcan normas de retroceso del modelo de garantías o como se ha llamado en otros países, se produzcan contra reformas.

Los reportes de los procesos de reforma en otros países de la región lanzan una estadística interesante: Durante los primeros meses de la reforma (a veces los primeros años), se produce un alto índice de sentencias absolutorias, lo que causa a su vez la sensación de que el nuevo modelo promueve la impunidad. Eso aterra al aparato estatal, en especial al Poder Ejecutivo y otros sectores de la sociedad y se culpa al modelo de ser demasiado flexible respecto a la delincuencia. La estadística también revela que en los países donde ha sucedido esto, luego de un tiempo los cauces han vuelto después a su nivel normal de sentencias condenatorias (que es solo uno de varios indicadores). Una explicación posible para estos índices puede ser la intensidad con que se plantean los nuevos paradigmas del modelo durante el proceso inicial de implementación, al punto que muchos de estos paradigmas son hasta mitificados. Es probable que esto se produzca por el afán de inculcar en los capacitados (futuros jueces, fiscales y abogados del nuevo modelo) un desapego completo al modelo inquisitivo, se sataniza por tanto al antiguo mientras se dota de espectaculares dones y atributos al nuevo. Se plantea la reforma como el arribo de un sistema acusatorio y hasta adversarial, y parte de los ejemplos de las capacitaciones son fragmentos de la cinematografía hollywoodense. Se anuncia con grandes bombos que ahora los juzgados serán como los juzgados americanos y que los juicios serán como los de las películas, los abogados podrán gritar  “¡objeción!” y ¿por qué no?, recurrir a la quinta enmienda.

Evidentemente lo último fue una ligera exageración, pero quien haya asistido a una capacitación en etapa de implementación o inicio de puesta en marcha del nuevo modelo podrá dar fe que, con detalles más o menos, la situación se plantea en esos términos. Se pone un excesivo énfasis en la litigación oral y se pierde de vista el estudio profundo de las instituciones jurídicas nuevas que el nuevo código ha incorporado. Un ejemplo claro de ese tema es el derecho probatorio, a la luz del derecho americano, diversos libros de autores peruanos que escriben sobre el Nuevo Código Procesal Penal han desarrollado las reglas de exclusión de prueba contenida en los artículos VIII del Título Preliminar y 159 y 393.1 del Código.  Adicionalmente se han desarrollado excepciones a las reglas de exclusión como por ejemplo la de la buena fe, el descubrimiento inevitable, la fuente independiente, entre otros. Dichas excepciones además han sido recogidas en diversas resoluciones de Juzgados donde el Nuevo Código se encuentra vigente, sin embargo esas excepciones no se encuentran reguladas en nuestro sistema procesal penal. Si se plantea con seriedad la pregunta y se hace un objetivo análisis, se advertirá que ninguna de estas reglas está legislada en nuestro ordenamiento. ¿Por qué se aplican entonces? ¿Qué sucedió en el principio de legalidad que es la piedra angular de nuestro sistema procesal? Lo cierto es que en nuestro sistema la única excepción a las regla de exclusión existentes es la de la afectación al contenido esencial (núcleo duro) de los derechos fundamentales (Artículo VIII.2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal)

Se debe reconocer que muchos fuimos seducidos por el nuevo modelo en un inicio, muchos hemos aplicado en algunos casos estas excepciones y otras instituciones (mal llamadas así) como por ejemplo el llamado “principio de eficacia” o el mal llamado también “principio de oralidad” (la oralidad es en todo caso un mecanismo, no un principio) y el análisis de nuestras propias resoluciones, la retroalimentación, el proceso de error y rectificación permiten darnos cuenta de lo alejados que hemos estado en algún momento de las reglas básicas de nuestro propio ordenamiento, obnubilados por el brillo hipnotizador del modelo adversarial.

Dicho esto, viene entonces otra pregunta. ¿Es realmente nuestro modelo adversarial? Sin ánimo de hacer un profundo análisis, queda claro que las características más importantes de un sistema adversarial, por diversas circunstancias pero fundamentalmente legislativas,  no han sido contempladas en esta reforma. La igualdad de armas no es tal en puridad. El Ministerio Público no es en estricto un sujeto procesal o parte, pues en determinados momentos debe defender los intereses del Estado pero sin dejar de ser defensor de la legalidad y sin perder la objetividad. ¿Será que pueden convivir todas estas atribuciones en el ente fiscal? De otro lado el investigado no puede investigar, si bien no se le ha prohibido esa facultad, lo cierto es que tampoco se la han entregado herramientas para hacerlo en igualdad de condiciones que el Ministerio Público. El investigado tiene a su favor la presunción de inocencia, no tiene que probar nada si así lo desea. Todos estos elementos nos hacen apreciar que más que un escenario de igualdad de armas, lo que se tiene es un sistema de contrapesos, y eso, evidentemente no es un sistema adversarial.

Entonces el sistema tiene en su mayoría elementos del sistema acusatorio, separación de roles, uno de los más importantes; tiene aún rezagos del sistema inquisitivo, motivo por el cual se le llama mixto, pero lo cierto es que estamos bastante lejos de ser un sistema adversarial, sin embargo esa no es la imagen que nos han vendido (en el mejor sentido de la palabra) los capacitadores del nuevo modelo.

Toda esta construcción alejada de la realidad, ha tenido que ser corregida por medio de las casaciones expedidas por la Corte Suprema y por medio de los tantas veces cuestionados Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema también. Y es que a la luz de las reglas de la adversarialidad, todo era posible, como las terminaciones anticipadas en etapa intermedia, las solicitudes orales de sobreseimiento en audiencia preliminar de control de acusación, la reserva de apelación de los autos dictados en audiencia para luego apelarlos por escrito, la supuesta institución de la “libertad anticipada”, etc. etc.  Por supuesto no significa que los Acuerdos Plenarios sean infalibles, pero por lo menos aportan luces respecto a las líneas de interpretación que tiene la Corte Suprema, institución que por cierto verá en último caso los conflictos  penales con vocación de casación.

Nuestro distrito judicial no ha sido ajeno a estos fenómenos, desde el exacerbado culto a la oralidad de los dos primeros años, donde incluso las sentencias se dictaban de esa forma, a pesar de que la norma había establecido su necesaria emisión por escrito, punto que incluso ha tenido que ser aclarado por medio de un Acuerdo Plenario, hasta las extrañas mezclas de procesos con naturalezas distintas en una sola audiencia como el proceso especial de terminación anticipada y el de colaboración eficaz. Todo ello como consecuencia de la poca atención al procedimiento y el excesivo enfoque a las técnicas de litigación oral.

El modelo a futuro debe seguir en constante asimilación y mejora. Hoy en día gracias al punto de inicio con carga cero, el número de expedientes son perfectamente manejables incluso con audiencias de dos o tres horas de duración. Con el tiempo esos parámetros serán excesivos, se correrá el riesgo de colapsar salvo que se adopten desde ahora ciertas medidas básicamente de práctica procesal, por ejemplo audiencias cortas, educando a los sujetos procesales para que sean claros y directos respecto a sus pretensiones y réplicas; se debe limitar el tiempo de intervención de los abogados sin que esto signifique un recorte al derecho de defensa. Se debe observar siempre el principio de legalidad: El Código Procesal Penal ha establecido claras reglas y procedimientos, estas reglas son imperativas como lo es toda norma procesal,  por tanto no se pueden dejar de observar y menos en mérito a gaseosos e inciertos principios que se pueden hallar en textos y manuales, pero que no aparecen plasmados en el Título Preliminar del Código Procesal Penal y menos en la Constitución.

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