DETENCIÓN POLICIAL, DETENCIÓN PRELIMINAR JUDICIAL Y DETENCIÓN JUDICIAL EN CASOS DE FLAGRANCIA, A PROPÓSITO DEL DECRETO LEGISLATIVO 1298

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez Titular del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria Supraprovincial Especializado en Delito de Trata de Personas.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

Como se sabe, se ha publicado el 30 de diciembre del 2016 el Decreto Legislativo 1298 que modifica los artículos 261, 264 y 266 (entro otros) del Código Procesal Penal. Para ingresar al tema de la modificatoria, su necesidad e impacto, haremos un breve análisis preliminar de los términos de la norma – antes de la modificación – y que estará vigente todavía hasta fines de enero del 2017.

Detención Policial, Detención Preliminar Judicial y Convalidación de la Detención en la norma antes de la modificatoria.

El artículo 259 del Código Procesal Penal regula la “Detención Policial” (nomen iuris), en cuyo texto se describe la facultad de la Policía de detener ante la existencia de flagrante delito. La norma además de la flagrancia pura, comprende la flagrancia extendida y la cuasi flagrancia.

De ello se desprende que el mandato normativo prescribe que la Policía Nacional solo está autorizada a detener sin mandato judicial en casos de flagrancia, lo que resulta concordante con la Constitución y punto sobre el que no hay mayor discusión.

El artículo 260 regula el arresto ciudadano, que es una modalidad especial, que termina siendo una forma especial de arribar a la detención policial, pues se instituye la obligación de poner al detenido a disposición de la policía en el plazo más breve. La funcionalidad de la norma tiene mucho que ver con dotar al sistema de serenazgo de facultades de detención que de otra manera no tendría, pues en estricto el sistema de seguridad municipal no se encuentra incluido en el aparato policial estatal.

El artículo 261 regula la “Detención Preliminar Judicial” (nomen iuris), que es aquella dictada por el Juez, a solicitud del fiscal. Es fácil inferir que la Detención Preliminar Judicial en estricto nunca se produce ante un evento de flagrancia, no debe confundirse con la detención que dicta en los casos en que el detenido flagrante logre evadirse, lo que ha sido consignado por el legislador como un presupuesto especial.

El asunto entonces está estrechamente vinculado al peligro en la demora en la actuación el aparato estatal. La flagrancia es una situación donde resulta evidente el peligro en la demora, por lo cual se releva la intervención judicial y la policía actúa de manera directa para producir la detención, así evita la fuga del agente y pone fin a la ejecución del hecho delictivo. En los casos de no flagrancia, al no existir alto grado de peligro en la demora, se puede – y debe – optar por la vía de la autorización judicial para producir una detención que el fiscal (no la policía) considere necesaria y proporcional.

Esto que de hecho no resulta difícil de asimilar, generó problemas derivados de la construcción de los nomen iuris. Así, aparecieron casos donde era necesario mantener a los detenidos en detención por más tiempo que las veinticuatro horas establecidas por la Ley y la Constitución. Tómese en consideración, por ejemplo, una investigación por robo agravado en flagrancia donde sean seis los intervenidos. ¿Cuánto tiempo toma llevar adelante la toma de sus declaraciones con los defensores de su libre elección? ¿Cuánto tiempo toman las declaraciones de víctimas y testigos? ¿Los reconocimientos de ronda de personas? Si se suma todo ello, agregando que es humanamente imposible que todos los actores involucrados estén despiertos las 24 horas y que la dependencia policial debe atender otros casos en paralelo, resulta lógico deducir que en esos casos las 24 horas siempre resultan insuficientes.

Para ello se ideó la figura de la convalidación de la detención regulada en el artículo 266 del Código Procesal Penal, sin embargo este artículo en su primer inciso señala lo siguiente:

“Vencido el plazo de detención preliminar, el Fiscal, salvo los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, si considera que subsisten las razones que determinaron la detención, lo pondrá a disposición del Juez de la Investigación Preparatoria requiriendo auto de convalidación de la detención. En caso contrario, dispondrá la inmediata libertad del detenido.” (Negrita agregada)

Esta mención a la detención preliminar, hizo que los integrantes del Ministerio Público (por lo menos en su mayoría en el distrito judicial donde se escribe este trabajo) interpretaran que la referencia era a la “detención preliminar judicial”, pues la otra se llama “detención policial”. De tal manera que la convalidación (desde esta interpretación) no era posible para la detención policial, en cuyo caso al vencimiento de las veinticuatro horas, debía necesariamente formalizar la investigación y eventualmente solicitar prisión preventiva o de lo contrario disponerse la libertad de los investigados.

Puntos a resaltar:

a. Hace años que nuestra Corte Suprema (sobre todo en materia civil) ha señalado que el nomen iuris de un artículo no es vinculante normativamente. Esto tiene especial importancia en materia penal donde opera el principio de legalidad de la norma, no del nomen iuris. De hecho existe un principio llamado “principio de irrelevancia del nomen iuris” que se aplica especialmente en materia tributaria y laboral.

b. Si la detención preliminar es judicial, ¿por qué el Juez tendría que convalidar su propio mandato de detención?

c. El Código Procesal Penal ordena convalidar los actos donde se requiere intervención ex post del juez, debido a que la Policía Nacional o el Ministerio Público se vieron obligados a actuar inmediatamente por la variable del peligro de la demora (v. gr., incautación, inmovilización, etc.). Luego resulta lógico que la detención a ser convalidada debe ser la policial y no la judicial.

d. ¿En qué supuesto se requiere ampliar el tiempo de detención? En la detención preliminar judicial, el fiscal tuvo tiempo para tomar declaraciones de víctimas y testigos, realizar rondas de reconocimiento, realizar vídeo vigilancia y todos los actos urgentes e inaplazables que considere convenientes. Su único afán ahora es la detención del investigado en vista del peligro de fuga y por ello solicita la detención judicial. ¿Por qué necesitaría más tiempo? Por el contrario, en la detención policial (en flagrancia), todo se tiene que hacer en menos de 24 horas, es allí donde resulta razonable extender los plazos, incluso para preparar una formalización de investigación preparatoria coherente, con una correcta imputación suficiente y preparar además el requerimiento de prisión preventiva con todos los elementos que exige la norma y la doctrina jurisprudencial de la materia.

Como se puede advertir aquí lo que existía era un problema de interpretación. La norma ya establecía los mecanismos necesarios para extender la detención policial hasta por un plazo de siete días. Una modificatoria era necesaria solo en dos extremos: Primero en el caso de plazos especiales para organizaciones criminales, extendiendo el plazo de siete a diez días y la otra modificatoria por una cuestión muy particular que podría pasar hasta por paradoja y que líneas seguidas comentaremos en detalle:

El primer párrafo del artículo 266, ya citado, dice “Vencido el plazo de detención preliminar, […]”, lo que implica que en el preciso momento del vencimiento – acabadas las primeras 24 horas – recién estaría el fiscal habilitado para solicitar la convalidación, momento en el que también el investigado estaría habilitado para solicitar su libertad o interponer un hábeas corpus. En algunos casos, hubieron jueces que no quisieron recibir el requerimiento antes del vencimiento de las 24 horas, pues la norma dice “Vencido el plazo”, pero más curiosa todavía la redacción del inciso 2: “El Juez, ese mismo día, realizará la audiencia […]”, ¿a qué día se refiere el legislador? ¿Qué sucede si las 24 horas se vencen – como sucede en muchos casos – a las once de la noche con treinta minutos? El fiscal presenta su requerimiento a las once con treinta y un minutos, ¿el juez debe citar a audiencia antes de la media noche o con un cierto grado de sentido común dispone que la audiencia sea realizada al día siguiente a las siete de la mañana? ¿Cuál es el estatus procesal del investigado en estas siete horas? ¿Esta demora habilita la presentación de un hábeas corpus? ¿Si la audiencia se celebra a las cero horas con quince minutos del día siguiente, se ha infringido la norma por no haber llevado la audiencia el día anterior, es decir “ese mismo día”?

Esto podría haberse resuelto con una mejor redacción y de hecho la modificatoria al parecer ha tomado en cuenta la problemática, pues se ha dispuesto que la convalidación (a partir de febrero del dos mil diecisiete con el rimbombante nombre de “detención judicial en caso de flagrancia”, puede ser solicitada dentro de las primeras doce horas de la detención policial.

La detención judicial en casos de flagrancia, otra vez el nomen iuris.

La modificatoria del artículo 266 del Código Procesal Penal nos trae una nueva figura: “detención judicial en casos de flagrancia”, que no es otra cosa que la convalidación de la detención regulada en el mismo artículo aún vigente pero in articulo mortis.

Habíamos dicho y explicado, líneas arriba, que por definición la detención judicial en estricto nunca se produce en flagrancia. Ahora pareciera que el legislador habría querido desconcertar al lector del Código, sin embargo debe quedar claro nuevamente que el nomen iuris no es vinculante. De lo que se trata es de una detención judicial que convalida la detención policial, pues se pronuncia motivadamente sobre la legalidad de la detención y ante el requerimiento fiscal de extensión de plazo puede concederlo. En otras palabras, no es una detención judicial por flagrancia, cosa que como ya hemos visto no existe.

Aclarado el panorama, y tomando en cuenta que no es otra cosa que una convalidación de la detención policial, esta sí, en flagrancia; analicemos brevemente los principales aspectos de la modificatoria:

a. El requerimiento de convalidación se hace dentro de las primeras doce horas. El fiscal debe darse cuenta antes de la hora doce si va a necesitar o no la convalidación. Las viejas y no tan viejas prácticas sobre la materia nos informan que es probable que la convalidación se solicite casi siempre.

b. El plazo de detención extendida concedida por el juez será de hasta siete días en delitos comunes y hasta diez días en delitos cometidos por organizaciones criminales. Se mantienen los quince días de detención policial sin necesidad de convalidación en casos de terrorismo, narcotráfico y traición a la patria.

c. La audiencia se realiza antes de que se venzan las veinticuatro horas, esto neutraliza cualquier posibilidad de hábeas corpus. Los turnos de los jueces penales de la investigación preparatoria se congestionarán probablemente como consecuencia de ello pues el juez tendrá solo doce horas para llevar a cabo la audiencia.

d. Si el abogado privado no concurre a la audiencia, se podrá llevar en el acto con defensor de oficio.

e. El fiscal a cargo de la investigación y la policía asumen responsabilidad funcional administrativa si la detención presuntamente flagrante ha sido realizada de forma ilegal, la norma remite a responsabilidad administrativa pero ello no enerva la responsabilidad penal que pudiera tener lugar.

El Juez debe hacer un control de legalidad de la detención, conforme el inciso 3 del artículo 266 modificado. ¿En qué debe consistir dicho control? ¿Qué verifica el juez en estos casos? Esta es sin duda la oportunidad para aplicar con claridad los criterios de flagrancia pura, cuasi flagrancia y flagrancia extendida. Será la oportunidad también para que los jueces de la república pueda determinar si estos criterios son o no constitucionales. En términos básicos, se deberá observar que la detención no haya sido producto de una actividad arbitraria de la policía. Nótese que esto implica un análisis de la detención en tres etapas. En una primera la policía debe verificar si la detención practicada in facto debe continuar. Si la respuesta es positiva, comunica la detención al fiscal de turno. Esta es la segunda etapa, pues el fiscal deberá verificar por sí mismo y previo al control judicial que no existe actividad arbitraria policial. Este aspecto es de vital importancia, pues si el fiscal percibe que la detención es legítima y la avala, en ese instante carga sobre sí todas las responsabilidades que acarrea una mala decisión si es que la detención fue arbitraria. Ese es el momento y no otro, de disponer la libertad el investigado si considera que ha existido algún exceso policial. Si efectivamente toma sobre sí la responsabilidad de la detención policial por considerarla legal, al solicitar la convalidación judicial para pedir detención judicial por un plazo mayor, se abre la tercera etapa donde el Juez hace un último control de legitimidad.

Además, el Juez deberá verificar que se cumplan los presupuestos del artículo 259 utilizando una interpretación restrictiva de la norma. Así no será legítima la detención de quien ha participado en un accidente de tránsito y de motu propio llevó a la víctima al centro hospitalario y concurre a la dependencia policial a dar su manifestación. Tampoco será legítima la detención de aquél que ha sido sindicado por la presunta víctima sin que exista ningún elemento de convicción periférico mínimo como para dar validez a esta sindicación y además es encontrado pacíficamente en su domicilio o centro de labores.

Pero más importante que lo anterior, no será legítima la detención en aquellos casos donde no existe flagrancia real y pudo haberse solicitado detención preliminar judicial, que en la práctica de la judicatura son los casos más relevantes. La sola existencia de un delito permanente no genera flagrancia que justifique la intervención policial directa. En ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional y a la fecha la policía no ha asumido una conducta autocrítica y orientada a revertir estas malas prácticas. Se debe tener en cuenta la diferencia entre la situación de flagrancia y la percepción sensorial de flagrancia. Si la Policía a partir de una razonable percepción de flagrancia (aun cuando el delito fuese permanente) interviene y detiene a un ciudadano, se habrá producido esta de manera legítima. Caso contrario, si la intervención surge de “actividades previas de inteligencia” y no hubo un factor desencadenante crucial para la intervención, queda evidenciado que se perdió el peligro en la demora pues el aparato policial pudo haber solicitado oportunamente mandato judicial por intermedio de la fiscalía, con lo que la detención se torna en ilegítima.

En líneas generales de lo que se trata es de privilegiar la libertad y aplicar el principio de interdicción de arbitrariedad.

El artículo 261 del Código Procesal Penal y el peligro procesal

En la modificatoria introducida al artículo 261 del Código Procesal Penal, se ha añadido el peligro de obstaculización como parte del peligro procesal. Hasta la fecha lo que se había consignado era solamente el peligro de fuga y sobre esa base se dictaban los mandatos de detención. Sin embargo el peligro procesal, como institución, contempla también la posibilidad de que el investigado genere peligro de obstaculización de la investigación cuando queda en libertad. No es desacertado entonces que el legislador haya completado la figura procesal, pues la realidad práctica aconseja que la detención puede impedir también el ocultamiento de evidencia o la influencia que el agente puede ejercer sobre víctimas y testigos para que estos varíen sus declaraciones iniciales.

Ideas finales

Siempre ha existido una errada concepción de mandato de detención por un máximo de veinticuatro horas en todos los casos. Algo así como un valor absoluto cuantitativo, sin embargo desde una perspectiva convencional, la CIDH siempre ha reconocido la facultad de cada Estado de fijar plazos de detención discrecionalmente, poniendo énfasis en que dichos plazos deben ser plazos máximos y respetados estrictamente por las autoridades. Es por todos aceptado que los derechos reconocidos por la constitución no son absolutos. La Constitución Peruana no pone un límite absoluto y específico de 24 horas a la detención, pues afirmar ello implicaría que la norma vigente que regula la convalidación de detención y la modificatoria que regula la detención judicial en caso de flagrancia son inconstitucionales. La Constitución establece que: i) Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez, ii) Nadie puede ser detenido sino por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, iii) El detenido (por las autoridades policiales, ya sea en flagrante delito o como consecuencia de una orden judicial) debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Todo ello con las excepciones previstas para los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

Como se advierte, la norma constitucional no ha prohibido una detención de mayor plazo a las 24 horas, lo que se exige que es que en ese término el detenido sea puesto a disposición del juez, por lo que la disposición legal infra constitucional (como por ejemplo los modificados artículos 264 y 266 del Código Procesal Penal) resulta ser compatible con la Constitución.

Si bien no viene directamente al tema, existe una conexión particular con la detención desarrollada y la detención por mandato de contumacia, donde también se ha detectado esta nociva interpretación absolutista de la Constitución. Por ejemplo, se dicta mandato de captura por contumacia, al procesado. Piénsese en un proceso con cierto grado de complejidad, donde hay un número regular de testigos y peritos. ¿Será realmente viable materializar el juicio oral en 24 horas contadas desde la detención del contumaz? Ello es imposible. Solo haciendo el cálculo de las notificaciones de los testigos y peritos, sin entrar en detalle en todos los otros eventos logísticos que exige un juicio oral, se podrá advertir que el tiempo es insuficiente. Es por ello que el juez del juzgamiento, con el temor de ser demandado en vía de hábeas corpus, dispone la libertad del contumaz con citación y fecha de realización del juicio oral y nuevo apercibimiento de contumacia Si el procesado tiene buena disposición, tal vez retorne a la fecha fijada, caso contrario volverá a sustraerse generando una nueva orden de captura y reanudando el círculo vicioso. Surge entonces la cuestión: ¿Es constitucional disponer la realización del juicio oral en un plazo breve, razonable para emplazar a las partes y disponer la detención judicial del procesado mientras ello se haga y hasta que se produzca su instalación? Es nuestra opinión que sí, pues a lo antes esbozado, y siempre que el contumaz haya sido puesto a disposición del juzgado en las 24 horas de su detención o el término de la distancia, la situación que le toca vivir es consecuencia precisamente de su renuencia. El Estado no puede darse el lujo de mover todo el aparato judicial con la incertidumbre de la asistencia de quien ya demostró no tener la disposición de concurrir a las citaciones.

Estas consideraciones y razonamientos no son contrarios a un sistema de garantías, más bien pretenden encontrar un punto de equilibrio entre el resguardo de los derechos fundamentales de los ciudadanos y la necesidad que tiene el Estado de cumplir con sus fines de persecución del delito y administración de justicia.

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Acerca de Miguel Angel Vásquez Rodríguez

Información jurídica y social.
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