¿PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR LA SENTENCIA ABSOLUTORIA Y EL AUTO DE SOBRESEIMIENTO MAS ALLÁ DEL OBJETO PATRIMONIAL DE LA CAUSA? A PROPÓSITO DE LA CASACIÓN 353-2011-AREQUIPA

Introducción: El contenido de la casación 353-2011-Arequipa

El caso concreto de la Casación 353-2011-Arequipa es en líneas generales el siguiente: Formulado el requerimiento de sobreseimiento, el agraviado en el plazo del traslado plantea oposición, pese a ella el Juez de la Investigación Preparatoria dicta auto de sobreseimiento declarando fundado el requerimiento fiscal, dicho auto es apelado por el agraviado. En segunda instancia la Sala Penal confirma el auto señalando básicamente lo siguiente:

  1. El Ministerio Público es el único titular (del ejercicio) de la acción penal, por lo que si solicita un sobreseimiento, la única alternativa – en sintonía con el principio acusatorio – es ampararlo y dictar efectivamente el archivamiento de la causa.
  2. Que el agraviado no cuestionó la reparación civil en ninguna de las instancias, en consecuencia no existe agravio ni materia posible de discutirse. Se le deja a salvo el derecho a recurrir a la vía civil.

El agraviado recurre en casación puesto que desde su punto de vista, se le habría vulnerado el derecho a la pluralidad de instancias y a la motivación de las resoluciones judiciales, además se habría inaplicado el inciso d del artículo 95 del Código Procesal Penal (sic., se entiende que la resolución se refiere al apartado d del inciso 1 del Código).

La Sala Penal permanente de la Corte Suprema ampara el recurso interpuesto, lo declara fundado y dispone la nulidad del auto de vista y ordena que la Sala Penal de Apelaciones expida nueva resolución previa audiencia. Instaura además como doctrina jurisprudencial vinculante que:

  1. La víctima o perjudicado no puede desplazar a la fiscalía ni al juez. Se reconoce su participación en el proceso penal pero no puede transformar esta en un instrumento de venganza.
  2. El Código Procesal Penal le concede al agraviado la facultad de impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Se debe permitir su participación en el proceso con todas las garantías y derechos que le correspondan.
  3. La carga de la prueba le corresponde al Ministerio Público, pero no es exclusiva, también tiene derecho a probar el imputado (prueba de descargo)
  4. Finalmente señala que las conclusiones arribadas en una investigación fiscal no pueden ser usadas en otro proceso.

Puesto así el tema, procederemos a su desarrollo a partir de la experiencia en la implementación del Código Procesal Penal en los últimos años.

¿El Fiscal nunca se equivoca?

En términos ideales, el Fiscal luego de haber recabado la información pertinente y habiendo llevado a cabo las diligencias correspondientes durante la investigación preparatoria, debe tomar una decisión: Sobreseer o acusar. Nótese que la información recabada no es pertinente per se, es la información pertinente a juicio del Fiscal. Ese juicio depende de diversas variables: La experiencia del Fiscal, su capacitación, dominio de la especialidad, diligencia en el trámite del proceso, carga procesal, horas hombre que asigna a la investigación, recursos de los que dispone (asistentes, laboratorios, peritos, herramientas técnicas), etc. Luego, pese a que las fiscalías deberían operar corporativamente, lo cierto es que dos fiscales no necesariamente arribarían a las mismas conclusiones si investigaran el mismo caso por separado.

El agraviado, como sujeto procesal facultado a intervenir activamente en la causa, también tiene su propio juicio y sus propias ideas, él también cree que la investigación se debería realizar de determinadas maneras y con determinados fines. En consecuencia pueden existir ocasiones (de hecho la situación se presente muy a menudo) en que el agraviado, ante las mismas diligencias y elementos de convicción, no arriba a las mismas conclusiones a las que llega el Fiscal a cargo del proceso. Es decir el Fiscal – ya sea que luego de una diligente investigación en la que recaba suficientes elementos de convicción o ya sea por la carga procesal y el reducido tiempo que debe asignar a cada caso, entre otros – arriba a la conclusión – fundada o no – que no hay nada más que hacer y que por tanto al no haber conseguido la evidencia suficiente para obtener una sentencia condenatoria en juicio o al haber obtenido evidencia de la inocencia del presunto responsable, decide sobreseer. El agraviado piensa que siempre se pudo haber hecho algo más. Pero eso no es todo, incluso ante la imposibilidad de conseguir nueva evidencia, el agraviado piensa que el Fiscal pudo haber interpretado la norma de otra forma y que por tanto el caso no se debería sobreseer. También puede pensar que los elementos de convicción de descargo obtenidos por el Fiscal o aportadas por el investigado no son suficientes para afirmar su no responsabilidad.

Es decir no solo existe conflicto entre persecutor e imputado, en muchas ocasiones también hay un conflicto entre el persecutor y el agraviado. El único que puede resolver el conflicto – para bien o para mal – es el Juez.

Es por ello que ante las eventuales inconformidades entre el Fiscal y el agraviado  (frente a un sobreseimiento el imputado evidentemente aplaudirá), es el Juez quien tiene la última palabra en la audiencia de control. El agraviado desde su perspectiva necesita saber – motivadamente – el porqué su punto de vista (no necesariamente su pretensión) no es válido o amparable.

Quienes defienden un sistema acusatorio puro, con serias aspiraciones adversariales, cuestionan acremente la audiencia de control de sobreseimiento. Así, si el Ministerio Público es el amo y señor de la acción penal, ¿por qué el Juez tiene que darle la luz verde para el archivamiento definitivo? Peor aun, cuestionan por las mismas razones y con mayor énfasis la facultad del Juez de oponerse al sobreseimiento y requerir al Fiscal Superior una rectificación o ratificación.  Como se ha visto líneas arriba, existen motivos razonables para concederle esa oportunidad al agraviado: El control que hace el Juez satisface el interés del Estado de que no se archiven procesos por poca diligencia o defectuosa interpretación de la norma y satisface también la necesidad del agraviado de saber las razones del archivamiento de una causa donde él es la víctima. Finalmente, lo cierto es que el Fiscal no es infalible, puede equivocarse, y por tanto la ayuda del agraviado y el control que ejerce el Juez no son para hacerlo quedar mal o satanizarlo, son sencillamente filtros de control de calidad. Superados estos filtros, la causa será sobreseída.

El interés del agraviado

¿Qué es lo que le interesa al agraviado? ¿Solo el objeto patrimonial? El actor civil efectivamente, desde un punto de vista frio y objetivo, encausa su interés para conseguir la reparación civil. Nuestro Código Procesal Penal ha formulado en ese sentido sus premisas normativas en el capítulo correspondiente al actor civil: A la alemana. Sin embargo el agraviado que no se constituye como actor civil puede tomar esta decisión por dos razones, la primera porque conforme la norma prevé, se reserva el derecho de accionar en la vía civil y la segunda porque sencillamente quiere saber en qué termina el proceso indistintamente si obtiene una reparación. En ese caso el cupón judicial endosado a su favor es un plus ulterior, pero no es el fin, el agraviado que sigue el proceso sin constituirse en actor civil tiene un interés moral, periodístico, analítico, casi de taxidermista. Existe un tipo de agraviado que llega al éxtasis procesal solo con la sentencia condenatoria.

A este agraviado no se le puede prohibir participar activamente para satisfacer sus expectativas, siempre que estas no estén basadas en la venganza y el rencor – si las tuviese –, como de hecho lo ha señalado la casación en comentario, de la misma manera no se le puede impedir aspirar a una sentencia condenatoria. No se trata solo de la reparación en esos casos. Es por ello que la Sala Penal Suprema da un mensaje ambivalente, por un lado le dice al agraviado: No puede usted usar el proceso penal para implementar su venganza privada, pero por otro lado le concede la posibilidad de impugnar la absolución (en el término se incluye el sobreseimiento, pues este es en el fondo una sentencia absolutoria adelantada según el maestro San Martín Castro). ¿Por qué tendría que estar obligado a impugnar la sentencia absolutoria o el sobreseimiento formulando necesariamente una pretensión patrimonial? Ello no le es exigible porque el agraviado tiene una expectativa más allá de lo patrimonial: Quiere saber que el proceso tenga éxito y que el sujeto que lo victimizó está siendo castigado por el Estado, en otras palabras, exige que la protección que constitucionalmente el Estado le ofrece como ciudadano, se materialice en un acto concreto: En una condena.

 El Juez también se puede equivocar ¿Qué debe contener el auto de sobreseimiento?

Al momento de resolver un sobreseimiento el Juez deberá analizar si este se ajusta a alguno de los parámetros del artículo 344 inciso 2 del Código Procesal Penal y si tiene las formalidades requeridas. No está legislado expresamente es cierto, pero también se debe hacer un control de imputación suficiente, caso contrario no sería posible emitir pronunciamiento de sobreseimiento; es decir se debe tener claro qué conducta se le atribuyó al encausado en la disposición de formalización y continuación de investigación y cómo es que esa conducta, a la luz de los actos de investigación desplegados, resulta no ser existente o siendo existente no es atribuible al investigado, o siendo existente y atribuible al investigado no es típica, o siendo típica no es antijurídica o siendo típica y antijurídica no es culpable. Se deberá revisar si no ha prescrito, o si siendo una conducta existente, atribuible al investigado, típica, antijurídica, culpable y no prescrita, resulta que no se cuenta con los suficientes elementos de convicción como para poder acreditar la responsabilidad del investigado en juicio oral y resulta razonablemente imposible incorporar otros nuevos.

El juez fundamentará en buena cuenta el porqué está de acuerdo con el requerimiento fiscal, en otras palabras lo valida motivadamente en su resolución judicial y de ser el caso expone cómo es que los argumentos de los sujetos procesales que hayan formulado la oposición no desvirtúan la tesis fiscal del sobreseimiento.

El Juez, al igual que el Fiscal, no es infalible, es por ello que su decisión pasa por un filtro más, que no es otra cosa que la garantía de la pluralidad de instancias. Obsérvese que se tienen dos garantías en un solo evento procesal, de un lado la garantía de la publicidad, propia del sistema acusatorio y la de la doble instancia, heredada del sistema inquisitorial. De esta manera se asegura la legitimidad de la resolución. Adicionalmente, se debe señalar que si conforme el artículo 345 inciso 2 del Código Procesal Penal, el agraviado puede oponerse al sobreseimiento, con mayor razón puede impugnarlo.

Como se sabe la Sala Penal de Apelaciones puede hacer un doble análisis, ya sea por errores in procedendo o in iudicando en la resolución impugnada. Pero estos análisis no están al libre arbitrio del Sala Penal, puesto que el recurrente debe señalar expresamente el agravio, es decir precisar si su pretensión se fundamenta en alguno o ambos errores antes señalados y debe indicar exactamente cuál es la parte del razonamiento judicial en primera instancia que vulneraría su derechos. Dado que el sistema de apelación de autos en nuestro sistema procesal es de grado, la Sala Penal de Apelaciones solo podrá pronunciarse sobre el aspecto materia de impugnación, no puede ir más allá de la pretensión del impugnante.

En este escenario el recurrente podría impugnar por ejemplo el trámite procedimental o también la cuestión de fondo del sobreseimiento. No existe norma alguna que impida al agraviado formular su pretensión en cualquiera de estos términos. La facultad que concede el ordenamiento en el artículo 95 del Código Procesal Penal inciso 1 apartado d no admite excepciones o presupuestos previos para la impugnación, está redactado en términos absolutos y prescribe con claridad que el agraviado ”tendrá los siguientes derechos: A impugnar el sobreseimiento y la sentencia absolutoria”; adicionalmente conforme el apartado b del mismo inciso, también tiene derecho a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción penal, siempre que lo solicite. Si bien nuestro ordenamiento procesal penal se sustenta en el principio acusatorio, se sustenta de igual manera en el principio de legalidad.

Si la Sala Penal verifica una infracción in procedendo podrá ordenar la realización de una nueva audiencia si la omisión es insubsanable o no convalidable. Si la infracción es in iudicando podrá emitir pronunciamiento revocando la resolución judicial. Si este fuese el caso, podría incluso disponer directamente la remisión de la carpeta al Fiscal Superior para su rectificación o ratificación, sin embargo esto podría resultar no aconsejable por razones que veremos más adelante, en todo caso si se revoca la resolución, debería remitir el expediente al a quo para que este a su vez remita los actuados al Fiscal Superior conforme al trámite previsto en el artículo 346 del Código Procesal Penal.

 Las paradojas de la apelación del sobreseimiento ratificado por el Fiscal Superior

El escenario mas complejo se presenta en el siguiente caso: El Fiscal Provincial formula requerimiento de sobreseimiento, consecuencia de ello el Juez encontrándolo incompleto, defectuoso o carente de sustento, lo declara improcedente y remite los actuados al Fiscal Superior para su rectificación o ratificación. En el análisis correspondiente el Fiscal Superior opta por ratificarse en el sobreseimiento y devuelve los actuados al Juez de la Investigación Preparatoria. El artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal establece que producida la devolución en estos términos el Juez dictará inmediatamente y sin mayor trámite el auto de sobreseimiento.

Planteado así el ejemplo, la cuestión es ¿qué debe contener el auto de sobreseimiento del Juez da la Investigación Preparatoria? De hecho los argumentos del Juez en su momento fueron contrarios a los del Fiscal, ¿podrá cambiar sus motivos a la luz de la ratificación del Fiscal Superior? Obsérvese que este resulta ser un caso sui géneris, porque las facultades de un Juez siempre oscilan entre declarar fundado o infundado un requerimiento, eventualmente declararlo improcedente o inadmisible, pero siempre tiene un espacio de decisión que se legitima por la motivación. En este caso se trata de una resolución judicial que por mandato legal solo puede hacerse en un sentido: Declarar fundado el sobreseimiento.

La pregunta que surge es: ¿Puede un Juez dictar una resolución – que por su naturaleza exige motivación – en un determinado sentido dispuesto por mandato legal? De hecho existen algunas muestras de ello en nuestro Código, así se tiene el caso de la resolución que dispone la libertad del procesado por haberse superado el plazo de la prisión preventiva sin que se haya dictado sentencia condenatoria en primera instancia o sin que se haya solicitado la prolongación de la medida. El Juez solo verifica el cálculo aritmético del tiempo transcurrido y dispone la libertad si se ha superado el tiempo previsto, se trata de un auto con fundamentación mínima. De igual forma pensamos que el auto de sobreseimiento en este caso debe contener una fundamentación mínima – nunca inexistente – referida al mandato legal y eventualmente haciendo referencia a las razones del Fiscal Superior. Algunos magistrados sugieren – y practican – el dejar constancia del desacuerdo con los fundamentos ofrecidos por la fiscalía.

El problema grave no es el de la motivación del auto, lo confuso es que si el Código Procesal Penal garantiza de manera expresa que este auto es apelable, entonces ¿qué es lo que se debe apelar y de tener éxito la apelación en qué sentido se podría resolver?

Observemos: El Juez de la Investigación expide la resolución de sobreseimiento sin convicción alguna respecto a los fundamentos del Fiscal, lo hace en estricto por imperativo legal de la norma. Luego la motivación – mínima – que contiene el auto no es sobre el fondo de la cuestión penal si no procedimental pues alude al mandato legal expreso que obliga al Juez a sobreseer.

Presentada la apelación, el recurrente deberá señalar el agravio en su recurso. Abordando el tema desde el necesario sentido común, el agravio solo podrá estar sustentado en la configuración de un error in procedendo pues el error in iudicando no sería nunca atribuible al Juez.

Pero en la misma línea del caso propuesto y preservando el principio de la pluralidad de instancias a la que alude directamente la Casación 353-2011-Arequipa – puesto que como ya señalamos líneas arriba no existe norma alguna que impida al agraviado formular su pretensión en cualquiera de estos términos y la facultad que concede el ordenamiento en el artículo 95 del Código Procesal Penal inciso 1 apartado d no admite excepciones o presupuestos previos para la impugnación – supongamos que se concede el recurso de apelación y este se fundamentó en un agravio basado en los dos errores y se lleva a cabo la audiencia; luego del debate correspondiente se podrían presentar tres escenarios posibles:

  1. La resolución es confirmada. En ese caso el problema no alcanza mayores implicancias procesales – salvo que se interponga casación –, pues retornaría al Juzgado de origen para proceder al archivamiento definitivo.
  2. La resolución es anulada. Se devuelve al Juez para que vuelva a expedir resolución. El dictado de esta resolución no podría ser mediante nueva audiencia salvo que se haya detectado indefensión de alguna parte (otro agraviado por ejemplo) debido a que no fue debidamente notificado. En ese caso se tendría que llevar a cabo toda la etapa intermedia nuevamente, probablemente con los mismos resultados. Si no se trató de un defecto de notificación o emplazamiento, tendría que tratarse de un problema de falta de motivación, luego la pregunta cae sola. ¿Cual motivación? ¿La del Fiscal o la del Juez? Porque la motivación del Juez estuvo referida únicamente a dos elementos: La ratificación dictada por el Fiscal Superior y el mandato legal que ordena sobreseer en ese caso. A excepción de que el Juez haya fundado arbitrariamente su resolución en otras normas o supuestos procesales y no haya hecho mención a la ratificación fiscal, prácticamente no habrán probabilidades de declarar nula la resolución, cuando menos por falta de motivación. Pero incluso en ese caso la nulidad es ociosa, pues bien la Sala podría reformar el auto completando la motivación pues el resultado a la larga será el mismo.
  3. La resolución es revocada. Sin volver a detallar las razones de la eventual revocatoria que serian prácticamente las mismas desarrolladas en el punto anterior, la hipótesis más relevante para el análisis es la de la consecuencia: Si la Sala Penal de Apelaciones revoca el auto de sobreseimiento dictado por el Juez de la Investigación Preparatoria, ¿qué debería ordenar y a quién? ¿Debería ordenar al Juez que emita auto de enjuiciamiento? Ello es perfectamente inviable porque el principio del sistema acusatorio exige que exista acusación – nemo iudex sine acusatore reza el aforismo – de ahí que el paso siguiente en la hipótesis es que la Sala Penal tendría que ordenar que el Fiscal Provincial acuse, lo que es un imposible jurídico porque la Sala estaría evidentemente usurpando las funciones fiscales y atribuyéndose la titularidad del ejercicio de la acción penal que no le corresponde por mandato constitucional. Por las mismas razones tampoco puede ordenarle al Fiscal Superior que se rectifique en su ratificación.

Como se aprecia, la única posibilidad viable sería la de conceder el recurso de apelación por causa de un error in procedendo. Al momento de calificar la apelación, el Juez de la Investigación Preparatoria tendría que denegar motivadamente la apelación que estuviese basada en un supuesto agravio in iudicando pues no hay forma que la Sala pueda amparar el pedido en la medida que los fundamentos del archivamiento no pertenecen al Juez, si no al Ministerio Público y si existe el auto de sobreseimiento es sencillamente por cumplimiento del mandato imperativo del artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal.

El agraviado y la sentencia absolutoria

Como ya se señaló líneas arriba, el agraviado tiene derecho a conocer el resultado del proceso y vigilar por un resultado que lo satisfaga más allá de la fría compensación patrimonial. En el caso de la sentencia absolutoria el panorama se extiende, debido a que en ese entendido nuestro sistema recursal es de instancia y ya no de grado. Es decir el tribunal de apelación – la Sala Penal de Apelaciones – tiene facultades para revisar todo lo actuado en juicio oral. Si esto es así, es perfectamente viable concederle la facultad de apelación al agraviado partiendo de nuestras premisas previas: El juez y el Fiscal no son seres infalibles. La crítica fundamental a esta posibilidad – que nuestro ordenamiento vigente ha recogido – es que el agraviado no tiene facultades punitivas, por tanto no tiene acción y en ese orden de ideas carece de legitimidad al no ser titular de acción punitiva alguna. Su legitimidad se reduciría entonces a la pretensión resarcitoria.

Esta crítica se puede abordar de diversas maneras, la primera es que una sentencia absolutoria no solo es una negación de la pretensión punitiva, si no que además niega la reparación civil para el agraviado, por lo menos en la vía penal. Para corregir este punto nuestro código ha contemplado en el artículo 12 inciso 3 que el Juez puede disponer el pago de la reparación civil incluso cuando la sentencia es absolutoria o se dicta el sobreseimiento de la causa, con lo que se resolvería el problema de la pretensión patrimonial del agraviado aparentemente. Sin embargo si se observa con cuidado la norma, esta exige que la acción civil haya sido válidamente ejercida, es decir la reserva tan solo para el actor civil, a lo que se agrega que esa solución procesal se usa poco y no agota el interés del agraviado de verificar si el aparato estatal materializa la protección que le ofrece y garantiza cuando sus derechos son afectados por otros miembros de la sociedad.

Una segunda forma tiene que ver con la sobrecarga procesal. Se afirma que conceder la posibilidad de apelar la sentencia absolutoria en sentido amplio – sin restringir la pretensión a la reparación civil – no hace otra cosa que incentivar la proliferación de recursos de apelación innecesarios, cuando el Fiscal ha decidido no recurrir.  El problema en este caso tiene que ver no con la carga procesal en estricto, si no con la interpretación que se hace del modelo. El modelo acusatorio ha sido diseñado para que los procesos que realmente lo ameriten lleguen a juicio oral. Si la premisa es que un bajo porcentaje de procesos lleguen a juicio oral, entonces resulta razonable aceptar las impugnaciones que provengan de cualquiera de las partes o sujetos procesales. En otras palabras, si los procesos que llegaron al juicio oral fueron aquellos que precisamente ameritaban llegar, entonces hay que tratarlos con todas la garantías procesales y estas deben extenderse para todas las partes involucradas.

Finalmente, si se observan con rigor las normas de los artículos 94 a 97 del Código Procesal Penal, se puede advertir que en ninguna parte del articulado se establece que el interés del agraviado sea puramente patrimonial, esa es una afirmación que surge de una interpretación en contrario sensus, es decir, si el Ministerio Público tiene en exclusividad el ejercicio de la acción penal, entonces al agraviado solo le queda la pretensión patrimonial. Sin embargo esa es una interpretación minimalista y desconoce la dimensión humana del agraviado. El agraviado tiene un interés mucho más amplio que la sola pretensión patrimonial como ya se desarrolló en las líneas previas.

Conclusiones

Luego de los desarrollado en líneas generales, este breve ensayo pretende arribar a tres conclusiones sencillas:

  1. Sí es posible la apelación del auto de sobreseimiento por parte del agraviado en todos sus extremos, cuando el Juez ha concordado con el criterio del Fiscal luego del control correspondiente. De hecho esta posibilidad de apelar la resolución por un sujeto distinto al Fiscal o al imputado le otorga mayor legitimidad a la resolución si esta es finalmente confirmada.
  2. En el caso del auto de sobreseimiento dictado en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 346 inciso 3 del Código Procesal Penal, solo será posible conceder apelación si el agravio invocado es por existencia de error in procedendo, no sería posible concederlo por error in iudicando debido a que la pretensión procesal del agraviado deviene en imposible, la Sala Penal de Apelaciones en ese caso no puede ordenar que el Ministerio Público acuse.
  3. El agraviado puede impugnar la sentencia absolutoria sin restricciones. En primer lugar debido a que la norma que así lo faculta –artículo 95 inciso 1 apartado d del Código Procesal Penal – no establece requisito previo o presupuesto necesario de procedibilidad. El interés del agraviado no se circunscribe a la reparación civil, tiene también un razonable interés en el resultado del proceso a fin de verificar si la protección que el Estado le ofrece como ciudadano, cuando sus derechos son afectados, se materializa efectivamente mediante el dictado de una sentencia condenatoria.
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EL PROBLEMA DEL JUEZ COMPETENTE PARA DICTAR LA MEDIDA DE PROLONGACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA Y LA CASACIÓN 328-2012-ICA

Ideas previas.

En primer lugar analizaremos superficialmente el trámite procesal natural de la prolongación de prisión preventiva. Previamente, la prisión preventiva, por mandato legal expreso, solo es posible luego de la formalización de la investigación. Dictada la medida cuya duración máxima ordinaria es de nueve meses, el fiscal podrá solicitar su prolongación siempre que existan razones que permitan sostener fundadamente que resulta necesario que la medida permanezca en el tiempo. Estas razones pueden ser:

  1. Especial dificultad en la investigación (DI).
  2. Especial dificultad del proceso (DP) – ello a partir de la entrada en vigencia de la Ley 30076.
  3. Que el imputado pueda sustraerse a la acción de la justicia (Peligro de fuga – PF).
  4. Que el imputado pueda obstaculizar la actividad probatoria (Peligro de obstaculización – PO).

La norma exige que alguno de los puntos a o b concurran con alguno de los puntos c o d. En otras palabras la ecuación de la justificación de la prolongación de la prisión preventiva (PPP) es:

PPP = (DI o DP) + (PF ó PO)

Simplificando, y tomando en cuenta que tanto el peligro de fuga como el peligro de obstaculización (cualquiera de ellos) conforman el peligro procesal (PP), se puede afirmar válidamente que:

PPP = (DI o DP) + PP

Es decir la prolongación de prisión preventiva se justifica si existe dificultad del proceso o de la investigación concurrentemente con peligro procesal.

Si el peligro procesal se ha desvanecido, al desaparecer una de las variables de la ecuación, la posibilidad de declarar válidamente la prolongación de prisión preventiva se desvanece también aun cuando persista la dificultad de la investigación o del proceso.

De la misma manera, incluso persistiendo el peligro procesal, no será posible declarar fundada una solicitud de prolongación de prisión preventiva si no se puede sustentar la existencia de dificultad de la investigación o del proceso.

Otro tema a tomar en cuenta es que las dificultades en la investigación o del proceso (DI, DP) no necesariamente tienen que determinarse ex ante, al respecto no existe prohibición alguna para que el fiscal pueda sustentarlas ex post, particularmente respecto a la dificultad de la investigación, hecho que se puede sostener con mucha mayor razón en la audiencia de control de acusación, donde se podrá analizar si durante los meses previos se produjeron situaciones de especial dificultad que hayan alargado más de lo esperado la investigación (DI) y justifiquen mantener la prisión preventiva durante el juicio oral aún cuando se pueda pronosticar que el juicio oral no será dificultoso (DP).

Esto es relevante porque puede ser que el tiempo ordinario de la prisión preventiva se haya agotado en la etapa de investigación y que el juicio no revista mayor dificultad. Si se acepta la hipótesis de que el sustento de la dificultad solo puede ser ex ante entonces resultaría imposible en esos casos conceder una prolongación de prisión preventiva, pese a que fluya de los actuados que la investigación fue efectivamente difícil sin llegar a ser compleja.

 La oportunidad

La oportunidad natural de la prolongación de prisión preventiva debería ser antes de culminar la Investigación Preparatoria, esto se deprendía de la lectura del inciso 1 del artículo 274 del Código Procesal Penal cuando – antes de la modificación – hacía referencia a la dificultad en la investigación (DI) sin embargo la Ley 30076 añadió una variable más: La dificultad del proceso (DP), y por tanto ahora resulta válido afirmar que la prolongación también puede solicitarse una vez culminada la investigación e incluso en juicio oral.

Otro elemento que permitía afirmar que el pedido era solo posible antes de la investigación era la regla de competencia del inciso 2 del artículo 29 del Código Procesal Penal, regla que en su momento un sector de la judicatura acató rígidamente a riesgo de cometer prevaricato si se concedía la prolongación de la prisión preventiva en etapa distinta a la de Investigación Preparatoria, sin embargo la Casación 328-2012-Ica ha señalado en su fundamento quinto – interpretando la norma antes referida – que esta no contiene prohibición alguna respecto a que el Juez de la Investigación Preparatoria pueda realizar la actividad de conceder, modificar o dejar sin efecto medidas limitativas de derechos en otras etapas del proceso.

Otra norma a tomar en cuenta es el artículo 349 inciso 4 del Código Procesal Penal, que establece la facultad del fiscal de solicitar la prolongación de la prisión preventiva en su requerimiento de acusación. De hecho la norma no alude expresamente a la prolongación, pero de su lectura se puede advertir que el fiscal puede pedir su imposición o variación, luego resulta lógico que la prolongación puede ser considerada una variación de una medida, no por la forma pero sí por el tiempo o duración.

En la misma línea está el artículo 350 inciso 1.c del Código que establece que los otros sujetos procesales pueden pedir la imposición o revocación de medidas coercitivas. El artículo 353 inciso 3 establece finalmente que el Juez en el auto de enjuiciamiento se pronunciará respecto subsistencia de las medidas de coerción (prolongación de prisión preventiva por ejemplo) incluso disponiendo la libertad del imputado (cese de prisión preventiva).

Sin embargo a la luz de la modificación del artículo 274 del Código Procesal Penal antes señalada y la interpretación de la Corte Suprema, todo apunta a que, por un lado desde la perspectiva del legislador, y desde la interpretación del Máximo Tribunal, resulta válido a partir de la fecha afirmar que la prolongación de prisión preventiva puede solicitarse y concederse en cualquier etapa del proceso, incluido el juicio oral.

Sin perjuicio de lo anterior y a la luz de las normas invocadas en los párrafos previos, al parecer el espíritu del Código era evitar la existencia de incidentes o cuadernillos en la Etapa Intermedia, motivo por el cual la audiencia de control de acusación fue diseñada con todos los elementos necesarios para discutir en un solo acto no solo la acusación fiscal, si no las excepciones, defensas previas, pedidos de las partes de prueba anticipada, sobreseimientos, medidas coercitivas y otros. Ello debería mantenerse así, salvo que por circunstancias excepcionales y sea estrictamente necesario abrir un incidente distinto para alguna cuestión particular. También es cierto que el Ministerio Público debe tomar las previsiones del caso para no tener que solicitar a última hora – como viene sucediendo últimamente – sus requerimientos de prolongación de prisión preventiva.

 Juez competente.

Si bien la prolongación de la prisión preventiva, a la luz de las modificatorias introducidas por la Ley 30076 y la interpretación de la Corte Suprema contenida en la Casación 328-2012-Ica, puede solicitarse y concederse en cualquier etapa del proceso, debe tenerse en cuenta que el problema de fondo siempre fue acerca del Juez competente.

La Casación 328-2012-Ica ha fundamentado que es el Juez de la Investigación Preparatoria el Juez competente en todo el proceso, básicamente a la luz de tres argumentos: La no contaminación, la pluralidad de instancia y la especialidad.

La Casación antes de entrar al desarrollo delimitó como tema de debate el siguiente:

“A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior (artículo doscientos setenta y cuatro del citado Texto legal).” (Cfr. Fundamento tercero de la Casación),

Como se ve la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema circunscribe la decisión solo al caso del acusado sentenciado y cuya sentencia se ha recurrido, sin embargo y pese a ello, no resulta inadecuado afirmar que la interpretación plasmada es aplicable a todos los casos en los que se solicita la prolongación de prisión preventiva cuando el proceso se encuentra en etapa de Juicio Oral.

Resulta curioso también, que habiendo delimitado la cuestión del debate a la sentencia ya dictada y recurrida, se haya invocado como sustento la no contaminación del Juez del Juzgamiento, conforme se señala en el fundamento sexto. Si la hipótesis de trabajo, claramente delimitada, es la prisión preventiva del sentenciado ¿Cómo podría contaminarse el Juez del Juzgamiento – unipersonal o colegiado – mediante el dictado de una prolongación de prisión preventiva, si ya dictó sentencia? Se entiende que conoció mediante el contradictorio de los pormenores del proceso y emitió pronunciamiento final absolutorio o condenatorio, en este último caso ¿no sería apropiado que este mismo órgano sea quien se pronuncie en ese caso concreto sobre la prolongación?

Sin embargo obsérvese que esta elucubración es ociosa. ¿De qué sentencia estamos hablando en la hipótesis? ¿Es una sentencia condenatoria o una absolutoria?

Repasemos el texto del tema a desarrollar enunciado por la Corte Suprema:

“A qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer funcionalmente de la prolongación de la prisión preventiva cuando el acusado está sentenciado y la pena impuesta ha sido recurrida al superior.”

Resulta claro del texto que se trata de una sentencia condenatoria, pues se habla de “pena impuesta”, pero incluso suponiendo que se trate de una sentencia absolutoria, no habría motivo alguno para discutir una prolongación de prisión preventiva. El artículo 398 es prístino al respecto en su inciso tercero:

“La libertad del imputado y el alzamiento de las demás medidas de coerción procesal se dispondrán aún cuando la sentencia absolutoria no esté firme. De igual modo, se suspenderán inmediatamente las órdenes de captura impartidas en su contra.”

Estamos entonces frente al caso de una sentencia condenatoria y con acusado sufriendo prisión preventiva. Si ello es así, el artículo 274 inciso 4 dispone que: “Una vez condenado el imputado, la prisión preventiva podrá prolongarse hasta la mitad de la pena impuesta, cuando esta hubiera sido recurrida.”

Para debatir o desarrollar a qué órgano jurisdiccional le corresponde conocer la prolongación, en primer lugar debe existir una pretensión válida de prolongación de prisión preventiva, la que al parecer no podría existir, puesto que el asunto ya está regulado en el artículo 274 inciso 4 del Código Procesal Penal.

Siendo así, entonces no hay tema qué desarrollar, la cuestión está claramente establecida por la norma antes referida, cuestión que además, curiosamente, reconoce de manera expresa la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la última parte del fundamento noveno de la Casación en comentario.

Si se hace un ejercicio de imaginación, podría existir la posibilidad (rara y poco probable en la realidad) de que se tratase del caso en que incluso con la prolongación de la mitad de la pena impuesta el plazo estuviese por vencerse. Es decir que se haya impuesto una pena privativa de libertad de, por ejemplo, dos años de pena privativa de libertad efectiva (supongamos el caso de un reincidente, al que no se le podría imponer pena suspendida en su ejecución y que el delito imputado tenga una pena abstracta no menor de dos años ni mayor de ocho) y el acusado ya lleva once meses y veinticinco días de prisión preventiva y se puede pronosticar que la Sala Penal de Apelaciones no resolverá el recurso en menos de diez días. En este caso, elevadas la actuaciones al superior, ¿quién sería el Juez competente? En este escenario propuesto, la respuesta no se encuentra en el razonamiento de la no contaminación, si no en el de la pluralidad de instancia. No sería posible solicitar la prolongación de prisión preventiva a la Sala Penal de Apelaciones en la medida que la decisión es apelable, y de ser así ¿qué órgano jurisdiccional resolvería en segunda instancia? Luego en esa rara hipótesis de escritorio, la competencia se resolvería a la luz del principio de pluralidad de instancias (será el Juez de primera instancia el que resuelva el pedido), pero no era necesario ingresar al argumento de la no contaminación, pues como es de verse en ese caso parece ser que lo más natural que sea el Juez del Juzgamiento quien se pronuncie, pues fue él quien conoció del proceso y emitió sentencia.

Sin embargo esta hipótesis de trabajo, en la práctica no es viable, pues al haberse establecido una condena menor a cuatro años por parte del Juez de Juzgamiento, no podría ser posible mantener la prisión preventiva al haberse disuelto uno de los presupuestos del artículo 268 del Código Procesal Penal, es decir el de la prognosis de pena superior a cuatro años, el Juez (El de la Investigación Preparatoria o el del Juzgamiento si él fuese el competente, si no seguimos el criterio de la Casación) más bien debería necesariamente pronunciarse en ese caso por el cese de prisión preventiva y nunca por una prolongación.

Terminando el tema de este caso poco probable, de la lectura de la Casación – fundamentos quinto, sexto y séptimo –pareciera desprenderse que el Juez del Juzgamiento no está en ningún caso habilitado para dictar medidas coercitivas, y sí lo estaría en cambio el Juez de la Investigación, lo que a la luz del argumento de la especialidad justifica que sea el Juez de la Investigación Preparatoria el que debe pronunciarse en todo caso respecto a las medidas coercitivas solicitadas por el Ministerio Público.

Empero, el artículo 399 del Código Procesal Penal en su inciso quinto faculta al Juez del Juzgamiento a imponer la medida de prisión preventiva: “Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia.”

Si esto es así, se desvanecería entonces el criterio de especialidad aludido, puesto que si, culminado el juicio, el Juez de Juzgamiento puede imponer la medida de prisión preventiva al acusado en libertad, con mayor razón podría dictar – a pedido del fiscal – la prolongación de la medida en el caso propuesto líneas arriba – si alguna vez se presentara en la realidad –, es decir cuando la prolongación regulada por al artículo 274 inciso 4, de la mitad de la pena esté por vencerse y la sentencia estuviese recurrida.

Finalmente, la casación no ha explicado – y hubiese sido necesario precisamente por tratarse de una sentencia de casación por desarrollo jurisprudencial – el sustento procesal por el cual un mismo proceso puede ser conocido por dos órganos jurisdiccionales distintos. La regla procesal general establece que esto solo sería posible en el supuesto de la impugnación concedida sin efecto suspensivo, donde el a quo y el ad quem conocen paralela y simultáneamente el mismo proceso. Ese es un vacío que por sí mismo requiere un detallado análisis procesal a fin de determinar si a la luz de la teoría general del proceso, ello resulta posible. A ello se agregan problemas de naturaleza práctica: La carpeta fiscal se encuentra en el Juzgado Unipersonal o Colegiado o en la Sala Penal (de acuerdo a la hipótesis de la Casación). ¿Cuál debe ser el trámite para remitirla al Juez de la Investigación Preparatoria para celebrar la audiencia de prolongación? ¿Qué sucede si ambas audiencias se programan en el mismo día? Son problemas que deberán ser resueltos en casa sede judicial de la forma más creativa posible.

 La pretensión en Casación

El recurrente en su recurso plantea si efectivamente era el órgano competente el Juzgado de Investigación o si era el Juzgado de Juzgamiento, incluso plantea la posibilidad de que sea la Sala Penal de Apelaciones. Antes de analizar este punto observemos lo siguiente:

En el caso concreto la prisión preventiva había sido concedida por nueve meses, luego es prolongada por cuatro meses más y finalmente existe una prolongación nueva (prolongación de prolongación) por cinco meses más, es decir un total de dieciocho meses.

Cuando el plazo de la prisión preventiva se encontraba en su mes número trece, el juez del juzgamiento emite sentencia condenado al acusado a dieciocho años de pena privativa de libertad. Cuando la sentencia es apelada por el fiscal a cargo de la investigación, él mismo solicita al Juez de la Investigación Preparatoria la prolongación de la prisión preventiva por nueve años, al parecer a la luz de lo dispuesto por el artículo 274 inciso 4 del Código Procesal Penal. El Juez de Investigación Preparatoria declara fundado el pedido y la resolución es confirmada por la Sala Penal de Apelaciones.

En ese orden de ideas, el aporte más importante de la Casación 328-2012-Ica es el contenido en su fundamento noveno – que curiosamente no ha sido incluido entre los fundamentos a ser considerados doctrina jurisprudencial – al señalar que: “[…] luego de la emisión de la sentencia de primera instancia, que condenó […] a dieciocho años de privación de la libertad […] el Fiscal solicitó al Juez de la Investigación Preparatoria que se prolongue otra vez el plazo de prisión preventiva hasta por un plazo de nueve años, pedido que carece de eficacia y razonabilidad, pues ello es de aplicación automática, en los casos de sentencia condenatoria de primera instancia, que haya sido recurrida; […] En tal sentido, no resulta arreglado a Ley, solicitar una prolongación de la prisión preventiva, luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues al respecto existe previsión legal expresa. […].” (Negrita agregada)

Luego, si resulta claro que el pedido de prolongación de la prisión preventiva con sentencia recurrida no era arreglado a ley, ¿por qué se discutió en la misma casación al juez competente para esa hipótesis? Esto sucede porque fue un tema introducido por el recurrente, pese a que la propia casación no lo incluyó como tema a ser desarrollado en el fundamento tercero. Sin detenernos mucho en ese detalle menor, no cabe duda que se aprovechó del tema en discusión para resolver un asunto que ha sido materia de debate y pronunciamiento en diversos plenos regionales y encuentros académicos de jueces;  sin embargo no aparece con precisión cuáles son los fundamentos para el caso concreto. Resulta claro sí que el Tribunal ha establecido directivas de obligatorio cumplimiento; de hecho el punto más claro es el ya señalado, en el sentido de que el Juez competente para conocer los requerimientos de prisión preventiva es el Juez de la Investigación Preparatoria sin importar la etapa en que el proceso se encuentre.

Sobre este último punto, merece reflexión la denominación escogida por el legislador para el Juez Penal especializado que se hace cargo de la Investigación Preparatoria. En otros sistemas se le llama Juez de Garantías e incluso en otros todavía conserva el nombre de Juez Instructor. Nuestro legislador no optó por la denominación de Juez de Garantías y decidió por la de Juez de la Investigación Preparatoria. Es cierto que en textos académicos y en el debate del foro se usa indistintamente el nombre de Juez de Investigación preparatoria sin el artículo definido femenino singular “la”, pero el Código ha establecido expresamente en todo su contenido este artículo definido como parte de la denominación fundamentalmente porque la concepción ha sido de una relación de identidad Etapa – Juez, es decir el Juez Penal en este caso, conoce de los incidentes que se desarrollan en la referida etapa y adicionalmente, mediante su participación en la Etapa Intermedia, prepara  la investigación culminada para el correspondiente Juicio Oral; por ello recibe el nombre de Juez de la Investigación Preparatoria. Si la concepción es más bien de un Juez que en cualquier etapa del proceso cautela determinadas garantías y dirige determinados incidentes, tal vez sea momento de cambiarle de nombre y darle el más apropiado de Juez de Garantías, pues ahora se trata de un Juez que además de ser Juez de la Etapa de Investigación Preparatoria y dirigir la Etapa Intermedia, también es el Juez de los incidentes del Juicio Oral.

 La parte resolutiva de la Casación 328-2012-Ica

Como claramente fluye del punto II de la parte resolutiva de la Casación 328-2012-Ica, son doctrina jurisprudencial vinculante los fundamentos cinco, seis, siete y ocho de la resolución. Es decir, en buena cuenta, vía interpretación, se han establecido las siguientes reglas:

  1. El artículo 28 inciso 2 del Código Procesal Penal no prohíbe al Juez de la Investigación Preparatoria conocer la prolongación de prisión preventiva en Etapa Intermedia, e incluso después, en la etapa de Juicio Oral y también (pese a lo señalado en el fundamento noveno) cuando expedida la sentencia esta es condenatoria y se encuentre recurrida.
  2. La facultad del Juez de Investigación Preparatoria de conocer la prolongación de prisión preventiva luego de Etapa Intermedia, durante juicio oral, e incluso luego de este, se fundamenta en el criterio de no contaminación del Juez de Juzgamiento, es decir la garantía de imparcialidad.
  3. Finalmente recuerda que el Juez que declara fundado un cese de prisión o su prolongación, o expida auto por exceso de carcelería, debe poner estas situaciones en conocimiento de la Sala Penal de Apelaciones.

Nótese que respecto al punto “a)” precedente, implica que, en una interpretación posible y con los mismos argumentos, el Juez de la Investigación Preparatoria podría conocer además de la prolongación de prisión preventiva, otros incidentes que se desarrollen luego de la Etapa Intermedia, es decir podría válidamente conceder ceses de prisión preventiva o resolver pedidos de comparecencia restrictiva incluso en juicio oral, y eventualmente atender requerimientos de examen corporal, incautación, allanamientos y otros, a pedido de las partes.

Luego, respecto al fundamento quinto de la Casación, esta señala que:

“De lo expuesto se desprende que nuestra normatividad legal le otorga facultad y competencia para resolver los requerimientos de prolongación de prisión preventiva, estrictamente al Juez de la Investigación Preparatoria, no estableciendo límites a dicha potestad, esto es, no restringe en modo alguno a que dicha facultad la realice únicamente a nivel de la investigación preparatoria; por lo que no existiendo prohibición legal en concreto, se puede entender, en principio, que es permisible que siga realizando esta función como Juez de Garantías, aún si la causa se encuentra en etapa intermedia, juicio oral o cuando se haya dictado sentencia condenatoria de primera instancia, que se encuentre recurrida vía recurso de apelación. […]” (negrita agregada),

Esto resulta abiertamente contradictorio con el fundamento nueve de la misma resolución y que señala – como ya se señaló – que:

“En tal sentido, no resulta arreglado a Ley, solicitar una prolongación de la prisión preventiva, luego de emitida la sentencia de primera instancia y que esta haya sido recurrida, por el plazo equivalente a la mitad de la pena impuesta, pues al respecto existe previsión legal expresa.”

Entonces, no existe razón alguna para conceder al Juez de la Investigación Preparatoria la facultad de conocer la prolongación de prisión preventiva cuando se ha dictado sentencia condenatoria de primera instancia que se encuentre recurrida, pues en ese caso la pena se prolonga, de manera automática, a la mitad del tiempo de la pena impuesta.

Finalmente, se puede advertir que pese a que se declaró fundado el recurso de casación interpuesto por el sentenciado, no fluye del texto de la sentencia de casación qué fue lo que sucedió en el caso concreto. Es decir el sentenciado tenía razón, por lo que debemos presumir que se declaró implícitamente nula la resolución que declaró fundado el requerimiento de prolongación de prisión preventiva por nueve años, sin embargo la Casación no se pronuncia expresamente sobre ese punto.

 

Conclusiones

La Corte Suprema, pese a no haberse pronunciado expresamente al respecto ha dado a entender que efectivamente existe la figura de la prolongación de la prolongación de la prisión preventiva, lo que se desprende del trámite procesal del caso sometido a análisis.

Ha quedado claro, lamentablemente no como doctrina jurisprudencial de observancia obligatoria, que la prolongación de la prisión preventiva por la mitad de la pena impuesta, cuando la condena es recurrida, es  automática. Esto en sintonía con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en el expediente 01014-2011-PHC/TC. Tacna. Henry Vidal Guevara Huashualdo, que estableció que la prolongación de la prisión preventiva a dieciocho meses en casos complejos también es automática.

La conclusión más importante es que mal o bien, se ha zanjado la discusión doctrinaria en el sentido del Juez competente para conocer la prolongación de prisión preventiva cuando el proceso se encuentra en Juicio Oral, resultando que el llamado a resolver estos requerimientos será el Juez de la Investigación Preparatoria.

El argumento de la no contaminación no es aplicable a los casos de sentencia condenatoria recurrida (que como ya se vio son inviables), si no a los casos en los que habiéndose remitido el proceso para juzgamiento, la audiencia de Juicio Oral aun no se ha instalado y en ese plazo se solicita la prolongación de la prisión preventiva, o como suele suceder, cuando la Sala Penal de Apelaciones declara la nulidad de la sentencia o del Juicio Oral y por tanto se requiere de prolongar la prisión preventiva para la realización del nuevo juicio.

Debe entenderse también, que el conocimiento de otros incidentes en Juicio Oral relativos a medidas coercitivas, es de competencia del Juez de la Investigación Preparatoria.

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EL DECOMISO DEFINITIVO DE UN BIEN NO SATISFACE LA NECESIDAD DEL AGRAVIADO PARTICULAR DE SER RESARCIDO EN EL PROCESO PENAL

En el expediente 03372 2013-PA/TC, demanda de Amparo interpuesta por Comercial Camones SRL, representada por Eliseo Camones Trujillo, se aprecia el planteamiento de un caso de decomiso definitivo, consecuencia de una incautación producida en un proceso penal por Hurto Agravado. Sobre la figura de la incautación y ulterior decomiso en el caso concreto se hará un breve análisis.

En principio la medida de incautación del tipo cautelar, conforme el Acuerdo Plenario 05-2010/CJ-116 precede al decomiso, no sucede lo mismo con la incautación instrumental que tiene un fin probatorio y cuya consecuencia lógica es la devolución de los bienes – de origen lícito – cuando se haya agotado la utilidad de la evidencia incautada, ya sea luego de realizada la pericia correspondiente o culminado el juicio oral.

En el caso en análisis, no aparece con claridad la vinculación del vehículo automotor menor de modelo BAJAJ TORITO 2T, color rojo, Motor N° AEMBSH162313 con la realización del hecho criminoso, por lo que se deben formular tres posibles hipótesis.

  1. Que efectivamente el referido vehículo fue utilizado en el hecho criminoso y luego se produjo una transferencia simulada para evitar el embargo, o
  2. Que la conviviente del autor Davis Rojas Alejo adquirió efectivamente el vehículo Bajaj con fondos de lo ilícitamente obtenido como producto del hurto agravado del 06 de marzo del 2010, o
  3. Que la conviviente el autor Davis Rojas Alejo adquirió efectivamente el vehículo Bajaj con dinero distinto a lo ilícitamente obtenido por su cónyuge como producto del hurto agravado del 06 de marzo del 2010.

Se debe tener en cuenta que el decomiso, como medida final, solo puede ser posible a favor del Estado, los particulares no tienen facultades de decomiso, podrán en su lugar solicitar medidas de embargo y otros para efectos de la ejecución de sus pretensiones patrimoniales derivadas de una sentencia penal.

El decomiso se justifica cuando el ilícito genera efectos o ganancias ilegales en agravio del Estado, así se encuentra establecido en el artículo 2.2 del Decreto Legislativo 1104 sobre pérdida de dominio.

Adicionalmente, se justifica también cuando el bien es intrínsecamente delictuoso, por ejemplo las especies maderables protegidas ya taladas, la droga en el delito de tráfico de estupefacientes o las armas de fuego de procedencia ilícita.

Si esto es así, en el primer escenario propuesto, si el ilícito se produjo utilizando el vehículo Bajaj y este luego fue simuladamente transferido, tendría que haberse actuado conforme lo previsto en el inciso 1 del artículo 15 del Código Procesal Penal: El Ministerio Público o el actor civil, según los casos, cuando corresponda aplicar lo dispuesto en el artículo 97 del Código Penal o cuando se trate de bienes sujetos a decomiso de conformidad con el artículo 102 del citado Código, que hubieran sido transferidos o gravados fraudulentamente, sin perjuicio de la anotación preventiva y/o de otra medida que corresponda, solicitarán en el mismo proceso penal la nulidad de dicha transferencia o gravamen recaído sobre el bien.” Esto tendría que haber sido solicitado además por el actor civil – o por el Ministerio Público en representación del abogado – a fin de poder luego (una vez anulada la medida) solicitar el embargo sobre el bien a fin de asegurar el pago de la reparación civil conforme el artículo 97 del Código Penal.

En el segundo escenario, que aparece como el más probable para darle sentido a los hechos contenidos en la resolución del Tribunal Constitucional, no se advierte cual sería el agravio patrimonial al Estado que justifique un decomiso definitivo, más aún cuando el Decreto Legislativo 1104 establece una lista de tipos penales que pueden originar el procedimiento y entre ellos no está el hurto agravado; lo que resulta razonable porque en esa hipótesis el afectado patrimonialmente es el ciudadano particular víctima de la sustracción, quien debió haber solicitado la medida de embargo correspondiente sobre el bien, más aún cuando este estuvo durante buena parte del proceso internado en el depósito. Incluso sin existir actor civil constituido, al tener el Ministerio Público la legitimidad para la pretensión patrimonial en nombre del agraviado, debió haber solicitado al Juez el embargo y su posterior ejecución precisamente para que se haga efectivo el pago de la reparación civil.

Resulta claro que si no hubo simulación y en la hipótesis del tercer escenario, es decir que los fondos utilizados para la compraventa no tenían origen ilícito, se tiene que:

  1. a) Al igual que en el segundo escenario, resulta materialmente imposible que el vehículo haya sido utilizado en la comisión del delito, siendo por tanto inaplicable al caso el artículo 15 del Código Procesal Penal y tampoco la incautación en la variable de instrumento del delito, y
  2. b) Al no ser el bien efecto del delito no procede tampoco su decomiso al no estar vinculado al ilícito, debiendo devolverse a su legítimo propietario, esto es la empresa Comercial Camones S.R.L.

En cualquiera de los tres casos el decomiso definitivo dictado parece no cumplir con la satisfacción de las finalidades del proceso penal. En el primer escenario, si fue utilizado como instrumento del delito (instrumenta scaeleris), por su valor patrimonial pudo haber sido realizado para cubrir la expectativa patrimonial del agraviado Empresa Acopiadora Cacao, ya sea mediante acción de propio agraviado constituido en actor civil o por medio del Ministerio Público en su representación si no se constituyó. En el segundo escenario, asumiendo que el bien sea calificado como efecto del delito (producta scaeleris) si el vehículo se adquirió con el producto de las ganancias del delito de hurto agravado, sucede exactamente lo mismo, pues con mayor razón lo que ha existido es una transformación de bienes, pasando el dinero a convertirse en el vehículo, pero persistiendo el hecho de que era, en buena cuenta, el patrimonio de la parte agraviada y que le debió ser restituido. En el tercer escenario debió disponerse la devolución del bien a Comercial Camones S.R.L.

Mención aparte es – en el segundo escenario – la buena fe, presunta, del tercero Comercial Camones S.R.L., quien habiendo vendido el bien con pacto de reserva de dominio, se habría visto perjudicado con el decomiso.

En la misma línea de ideas de los párrafos previos, la mejor alternativa seguía siendo la ejecución forzada – en etapa de ejecución – con las reglas del proceso civil, pues en ese caso el tercero pudo haber hecho valer sus derechos de titular o en todo caso de mejor acreedor frente al bien. Lamentablemente una cuestión de esa naturaleza no habría podido ventilarse como incidente de un decomiso, perjudicando los intereses del tercero de buena fe.

Queda claro que en el primer supuesto de simulación, no le acude ningún derecho a  Comercial Camones S.R.L.

En conclusión, lo cierto es que el decomiso por regla general solo puede existir cuando el agraviado es el Estado, no podría atribuirse el aparato estatal la facultad de hacerse de los bienes que eventualmente pueden satisfacer las pretensiones patrimoniales de los particulares víctimas de un delito, ya sea por ellos mismos o por intermedio del Ministerio Público en etapa de ejecución. La excepción a esta regla es el caso de aquellos bienes que son intrínsecamente delictivos, el Estado no puede reingresar estos bienes al tráfico comercial ni entregarlos a quienes funjan de propietarios, pues debe evitar que nuevos ilícitos se produzcan o se continúen perpetrando, ese es otro componente importante de la medida de incautación en su faz cautelar.

Finalmente, pareciera entenderse que la labor del Ministerio Público se agota con la sentencia condenatoria y que eventualmente solo continúa en etapa de ejecución en los incidentes de revocatoria de la suspensión de la pena o los relativos a beneficios penitenciarios, sin embargo no debe olvidarse que el Ministerio Público en tanto no haya actor civil, mantiene a su cargo la legitimidad para intervenir en el objeto patrimonial del proceso, conforme lo establecen el artículo 11 inciso 1 del Código Procesal Penal, el que debe concordarse con lo dispuesto en los artículos 493 y 494 del mismo cuerpo normativo.

 

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REFLEXIONES ENTORNO AL ACUERDO PLENARIO 3-2012/CJ-116 SOBRE FUNCION Y OPERATIVIDAD DE LA LIBERTAD ANTICIPADA

Luego de una larga espera, extremadamente larga esta vez, el cuatro de enero de este año se publicaron los acuerdos plenarios correspondientes al VIII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema y cuyo debate central se produjo el treinta de noviembre del año dos mil doce.

Al respecto ya se habían adelantado posiciones en favor y en contra de la denominada Libertad Anticipada como institución autónoma, también con el tiempo se fueron moderando las posiciones cuyo principal intento fue el acuerdo arribado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012 de los Jueces Superiores de la República, tema sobre el que volveremos más adelante.

Lo cierto es que la Corte Suprema ha determinado en el Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 en comentario  (en adelante “el Acuerdo Plenario”) dos cuestiones cruciales, la primera referida a la determinación clara de si efectivamente la Libertad Anticipada es o no una institución nueva del ordenamiento jurídica y la otra es respecto a la aplicación de la conversión de penas en etapa de ejecución. Analizaremos primero cada tema por separado.

Libertad anticipada y Acuerdo Plenario

Resulta a este punto difícil de creer que la libertad anticipada – como institución autónoma –  haya sido aplicada en la práctica procesal en nuestro país. Sin embargo estuvo y ello habla muy bien de la creatividad de los operadores nacionales y muy mal de la internalización que se debería tener del principio de legalidad.

En la praxis nacional y frente a las diversas resoluciones de distintas cortes del país[1] a favor de esta forma de interpretar el artículo 491 inciso 3 del Código Procesal Penal, se dictaron pocas decisiones judiciales en contra, ejemplo de ello el auto de vista de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Ica, en el expediente 00194-2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en contra de C.A.M. por omisión a la asistencia familiar y la expedida por el autor del presente trabajo en el proceso seguido ante el Segundo Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Tambopata, expediente 00187-2011-61-2701-JR-PE-02 contra I.H.C. también por la comisión del delito de omisión a la asistencia familiar. En esta última se señaló con claridad en los fundamentos finales respecto a la solicitada libertad anticipada por el pago de las pensiones devengadas – que se declaró improcedente – lo siguiente:

“En este orden de ideas, ya no cabe pronunciamiento respecto a si efectivamente los pagos acreditados por el sentenciado cubren o no lo dispuesto en la sentencia, debiendo reservar dicha información al momento de solicitar, de ser el caso, los beneficios de semi libertad o liberación condicional.”

“Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta aplicación de la llamada “libertad anticipada” quedando establecido que esta institución no es otra cosa que el género que subsume a los beneficios ya existentes de semi libertad y liberación condicional regulados por el Código de Ejecución Penal, y que en el caso de que sea necesaria una nueva figura aplicable a situaciones como la del presente proceso, esta debe ser establecida y regulada por el Poder Legislativo, conforme sus funciones, formulando los presupuestos de aplicación que los jueces deberán invocar de ser el caso conforme el principio de legalidad que sostiene el sistema penal.”

Como se aprecia la lógica de la afirmación termina siendo que la libertad anticipada es un género y subsume – entre otras – a la semi libertad y la liberación condicional, que dicho sea de paso y conforme ha reiterado el Acuerdo Plenario son de competencia del Juez del Juzgamiento como prescribe el Código de Ejecución Penal.

El Acuerdo Plenario no se ha pronunciado en estricto en ese sentido, sin embargo ha señalado en su fundamento 15 que la mención de la libertad anticipada en el inciso 3 del artículo 491 plantea una regla de competencia y esto es adecuado pues el texto normativo señala que “Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate.”

Se señaló en su momento[2] que la lectura de la norma antes señalada permite establecer que existiendo una regla general de competencia de incidentes cuyo conocimiento será del Juez de Investigación, a excepción por supuesto de aquellos cuyo conocimiento está asignado del Juez de Juzgamiento. Quedaba entonces la pregunta en el aire: ¿Cuáles son aquellos incidentes que, sin ser la semilibertad y la liberación condicional, quedan en ámbito de competencia del Juez de Investigación Preparatoria? La respuesta la brinda el Acuerdo Plenario mediante un ejemplo: El caso de la retroactividad benigna de la ley penal, reconocida en los artículos 6 última parte y 7 del Código Penal.

La hipótesis no es ajena, baste con pensar en los casos de los condenados en los últimos años por conductas tipificadas en el derogado inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, siempre que los hechos no se pueda reconducir al tipo base del artículo 170.

El Acuerdo Plenario no cierra la puerta, de hecho la mención a la retroactividad benigna es solo un ejemplo y deja entrever que en los procedimientos incidentales pueden aparecer en el futuro más presupuestos posibles de ser tramitados como libertades anticipadas, de hecho sería posible ventilar en estas incidencias cuestiones como las amnistías por ejemplo, las que son concedidas por Ley que suelen tener un texto escueto, lo que amerita una audiencia para determinar, de ser el caso, la aplicación al caso concreto y la expedición de una decisión ejecutiva de libertad anticipada.

Nótese que el principal sustento del Acuerdo Plenario para no reconocer la libertad anticipada como institución independiente es el principio de legalidad. El fundamento 17 es claro:

“17. Es muy importante dejar sentado que el apartado 3, del artículo 491, NCPP es una norma procesal. No modifica, crea ni incorpora al ordenamiento jurídico una institución de derecho penal material o de ejecución penal material, ni a su amparo pueden introducirse pretorianamente modalidades de modificación, extinción o exención de penas privativas de libertad efectivas, no previstas por la ley penal material o de ejecución penal material. El principio de legalidad que informa las tres áreas del Derecho Penal —material, procesal y de ejecución— no admite una actuación judicial que vulnere el subprincipio de reserva de ley.

Se trata de una norma procesal porque regula materias procesales: competencia del juez y procedimiento; esto es, por su propio contenido. Su objeto es el incidente de ejecución, lo que afecta a los órganos jurisdiccionales, sujetos procesales, actos procesales y regulación del proceso —en este caso, del de ejecución—. Esta norma no incide en el contenido de la decisión, sino que establece la procedencia de la misma [ASENCI0 MELLADO, 1997: 26].” (Subrayado agregado)

Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere que la libertad anticipada no es otra cosa que una consecuencia de la aplicación de un determinado beneficio penitenciario, este es un primer indicador que apunta a afirmar que la interpretación de que se trata de una institución nueva, autónoma y distinta a los beneficios penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco sólida, y que al parecer carece de mayor asidero doctrinario o jurídico.

La libertad anticipada está mencionada en diversas legislaciones, pero no en todos los casos como género de un grupo de especies de  incidentes de ejecución de sentencia, si no en algunos casos como sinónimos de figuras conocidas, como la semi libertad. Ciertamente resalta su mención en el texto del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica[3] del cual se han tomado diversas instituciones de nuestro ordenamiento procesal vigente.

En el artículo 391 del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica se señala lo siguiente: “Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitación, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, citando a los testigos y peritos que deban informar durante el debate” (Subrayado agregado).

Nuestro legislador tomó la expresión pero no importó la institución, la que para el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica  conforme su artículo 392 no es otra cosa que un mecanismo similar a nuestra semi libertad.

Sin embargo, incluso en la hipótesis de una incorrecta importación de norma, no existía argumento suficiente como para poder llegar a la conclusión de que el juzgador podía implementar presupuestos y requisitos para la aplicación de esta figura. Es por ello que resulta determinante en el Acuerdo Plenario la invocación al principio de legalidad. No corresponde a la función de un juez la creación de parámetros normativos, esa es una función que en exclusiva le corresponde al Poder Legislativo.

Sobre este punto también se han hecho reclamos, quienes defendían la libertad anticipada como institución autónoma acudían a dos premisas de justificación: La primera, la obligación de los jueces de administrar justicia incluso ante la existencia de vacíos o lagunas normativas y el argumento de que el Juez ya no es solo “boca de la ley” si no que debe además interpretar las normas en función a la obligación antes señalada.

Al respecto, efectivamente nuestra Constitución establece en su artículo 139 inciso 8 que “El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.” Sin embargo se olvida a veces que este principio fundamental de la administración de justicia resulta aplicable a casos de vacíos o lagunas que exigen interpretación, no implica la creación de reglas o presupuestos.

El problema planteado en su momento fue, en términos simples, el siguiente: Un padre alimentista moroso es procesado por la comisión del delito de omisión a la asistencia familiar, acreditada su responsabilidad y condenado por ello se le impone en la sentencia el cumplimiento de una pena privativa de  libertad suspendida en su ejecución por cierto plazo y a cumplir determinadas reglas de conducta, entre ellas el pago de los alimentos devengados. El referido sentenciado deja de cumplir una o más reglas, usualmente el pago de los devengados y alguna más y se le revoca la suspensión disponiendo su internamiento en el centro penitenciario para el cumplimiento del íntegro de la pena privativa de libertad efectiva. Producido su internamiento los familiares hacen un esfuerzo y juntan el importe de lo adeudado en su integridad y lo pagan por medio de un depósito en el Banco de la Nación a la orden del Juzgado. La cuestión era: ¿Este sentenciado debe continuar cumpliendo condena de privación de libertad efectiva pese a haber pagado el íntegro de los alimentos devengados?

Frente a este problema el Juzgador se vio obligado a tomar una decisión, las posibilidades – en retrospectiva – eran básicamente dos, así:

  1. Que el alimentista sentenciado cumpla el tiempo mínimo de condena que exige el Código de Ejecución Penal a fin de solicitar los beneficios penitenciarios que pudieran corresponderle.
  2. Buscar algún mecanismo procesal que permitiera su excarcelación al haberse verificado el pago de los devengados.

En favor de la segunda posibilidad se argumentaron, entre otros, los siguientes puntos:

  1. El interés superior del niño y el adolescente, es decir se debía favorecer la libertad del sentenciado a fin de que pueda cumplir con las pensiones derivadas del proceso de alimentos originario.
  2. Al desproporción entre la sanción de pena privativa de libertad y el delito cometido, cuyo tipo penal establece una sanción menor.
  3. El cumplimiento de la finalidad de la pena, pues se había logrado en buena cuenta la finalidad, es decir el pago de los devengados y la reparación civil, por tanto ya no ameritaba el internamiento en el penal del sentenciado.

Estas afirmaciones, que son en todo caso producto de un esfuerzo de síntesis y resumen de las que se ha podido tomar conocimiento, tienen evidentes problemas de consistencia lógica. Analicemos: Respecto al interés del niño y el adolescente, en este punto existe una clara contradicción. Recordemos que en materia de privación de libertad por medio de sentencia condenatoria, nuestra Constitución ha establecido que no existe la prisión por deudas. Es decir, el incumplimiento de una obligación patrimonial pura no puede de ninguna manera generar privación de la libertad de los ciudadanos. Sin embargo la propia Constitución señala a punto seguido en el apartado “c” del inciso 24 del artículo 2, que dicho principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios. Dicho de otra manera, la Constitución autoriza la imposición de una pena efectiva de privación de la libertad cuando el incumplimiento está referido a pensiones alimenticias. Esto tiene su explicación y justificación en el hecho de que la obligación de acudir con alimentos no es una obligación patrimonial pura y se diferencia básicamente en la finalidad de cumplimiento. En la obligación patrimonial pura, el acreedor puede usar discrecionalmente el importe pagado, invertirlo, guardarlo o si lo desea donarlo, tanto así que también puede condonar, novar, conciliar y realizar transacciones respecto al importe adeudado e incluso renunciar a él. En el caso de los alimentos la obligación generada garantiza la alimentación, educación, vivienda, salud y recreación de una persona, usualmente un menor de edad. Resulta claro que el interés en juego en el proceso donde se ventila la conducta de omisión a la asistencia familiar no es solo la determinación fría de un importe pecuniario adeudado, si no que tiene una trascendencia mayor: Asegurar la supervivencia y mínima calidad de vida del dependiente de dicha obligación.

Siendo así, no se podría invocar el interés superior del niño y el adolescente, para premiar la conducta reiterativamente esquiva de quien precisamente está obligado a respetar dicho superior interés y procurar el bienestar de quienes de él dependen.

En cuanto a la proporcionalidad, el argumento tampoco resulta ser consistente, el legislador ha establecido dos posibilidades para imposición de pena para el tipo de omisión a la asistencia familiar, la privación de la libertad y las jornadas de servicio comunitario. Concordando el artículo 149 del Código Penal con el resto del ordenamiento en la materia, al momento de dictar sentencia el Juez tomar cualquiera de las siguientes decisiones:

  1. Reserva del fallo condenatorio con un período de prueba y reglas de conducta.
  2. Multa (vía conversión de penas)
  3. Cumplimiento de jornadas se servicio comunitario.
  4. Pena efectiva con suspensión en su ejecución por un período de prueba y reglas de conducta.
  5. Pena efectiva.

En todos los casos sin perjuicio de cumplir con el pago de los devengados. Como se puede ver, ante esta lista de alternativas el Juez determina cual es la que aplica al caso concreto y establece su quantum. Dictada la sentencia se aplican sin restricciones y ante el eventual incumplimiento reiterado los mecanismos de ejecución correspondientes, ya sea convirtiendo la pena impuesta de multa o jornadas en efectiva o revocando la suspensión de la ejecución. En cualquiera de los casos lo que el legislador ha previsto es que finalmente la pena por el delito de omisión a la asistencia familiar puede ser una pena de privación de la libertad efectiva; siendo así no se puede aludir falta de proporcionalidad, puesto que la pena así diseñada está legalmente establecida.

Respecto al tercer punto, la finalidad de la pena, se confunde seriamente la finalidad con lo accesorio. El pago de los devengados es una consecuencia accesoria de la pena, que bien podría materializarse en el proceso penal o en el propio proceso civil de origen. La pena no se impone por la simple omisión, no se debe olvidar que se trata de un delito doloso, es decir debe existir la intención de omitir el pago. Se trata entonces de analizar el momento de la consumación del delito. Algunos autores señalan que el delito se consuma con el simple incumplimiento de la resolución que ordena el pago siempre que medie cabal conocimiento del obligado, conforme señala el doctor Salinas Siccha; otros autores con un criterio más elástico señalan que el delito se consuma ante el último requerimiento con apercibimiento que hace el Juez del proceso de alimentos del pago de la liquidación aprobada y notificada.[4] Incluso en la interpretación más elástica: ¿Desaparece el ilícito con el pago posterior? Usando otro ejemplo, ¿desaparece el delito de estafa cuando el estafador devuelve lo aprovechado? O si se quiere ¿Desaparece el delito de peculado cuando el funcionario devuelve los caudales apropiados?, En ninguno de los casos desaparece la responsabilidad penal y lo mismo sucede en el caso de alimentos, luego el pago posterior a la consumación por parte del investigado podrá servir para la aplicación de un principio de oportunidad o la imposición de una pena menos severa, pero de ninguna manera exime de responsabilidad penal. Se tiene entonces que la finalidad de la pena en el proceso por omisión a la asistencia familiar no es – y nunca fue – el pago de lo adeudado, si no la sanción por el incumplimiento de la orden judicial que le ordena el pago de la pensión, en otras palabras la indiferencia o reticencia ante el mandato del Juez.

Resulta entonces que los motivos esbozados para la aplicación de algún mecanismo para facilitar la excarcelación del alimentista finalmente internado en el centro penitenciario no tienen respaldo alguno en el ordenamiento jurídico. El Acuerdo Plenario ha ratificado este punto de vista en su fundamento 21 apartado 1: “La revocatoria es una sanción [...]”. A eso se puede agregar que con la misma lógica de quien pretende excarcelar al sentenciado cuya suspensión de pena se revoca, se podría pretender que la misma figura se podría aplicar al sentenciado de manera directa a pena efectiva en audiencia de juicio oral, es decir que inmediatamente condenado, frente al pago de los devengados y reparación civil, pudiera ser liberado.

El argumento de los alimentistas frente a los otros procesados

Otro argumento o presupuesto que se usó en su momento fue que la libertad anticipada solo proceder en casos se omisión a la asistencia familiar y en casos laborales.

Se señaló que el elemento diferenciador sería en el caso de los alimentos el interés de los menores dependientes, pues el cumplimiento de una sentencia intramuros perjudicaría la necesidad de estos dependientes de ser atendidos. Este razonamiento pierde sustento si se analiza que la gran mayoría de sentenciados en el territorio nacional que vienen sufriendo carcelería también tienen carga familiar, bajo este sustento todos aquellos que han sido internados por otros delitos podrían solicitar su excarcelación bajo los mismos argumentos. Lo mismo podría decirse sobre la invocada poca lesividad de los delitos en materia laboral.

Es importante precisar una vez más, que cuando se dispone la revocatoria de la suspensión de la pena, lo que se produce es la articulación de una serie de normas de naturaleza procesal que prevén las consecuencias de una conducta reticente el sentenciado y que evidencia su menosprecio por las decisiones del aparato judicial. No se trata de la imposición de una nueva pena, se trata de la verificación de la defraudación a la confianza que el juez del juzgamiento depositó en el sentenciado y la consecuencia es la aplicación de la pena que ya se le había impuesto y que con la esperanza de su rehabilitación, quedó en suspenso siempre que cumpliera las reglas impuestas.

Mucho más reprochable el caso cuando se trata de sentencias de conformidad ya sea de terminación anticipada o de conclusión anticipada, pues en ese escenario el sentenciado negoció con el agraviado y el fiscal un acuerdo de reparación y cumplimiento de pena, es decir las posibilidades de cumplir el acuerdo fueron eventualmente propuestas por el propio procesado y finalmente aceptadas por él.

En el caso de los proceso laborales se señaló que la razón era por su poca lesividad, Sobre este punto en función a las mismas razones antes señaladas, no se podría distinguir, en vía de ejecución, donde la norma no hace distinción alguna, es decir aplicación nuevamente del principio de legalidad.

La conversión de penas a la luz del Acuerdo Plenario

En sus fundamentos 18 y 19 el Acuerdo Plenario ha sido particularmente duro con el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Jueces Superiores de la República celebrado en noviembre del dos mil doce en Arequipa.

Señala en su fundamento 19 que las interpretaciones y conclusiones arribadas “rebasan el ámbito propiamente procesal de la norma en cuestión e ingresan indebidamente al Derecho Penal material.” Cuestión que además ya fue advertida con anterioridad al verificarse el radical cambio de interpretación respecto al pronunciamiento (debidamente fundamentado) por parte del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del año 1997, celebrado también en Arequipa y que señaló que no es posible la conversión de penas efectivas en otras distintas en etapa de ejecución, en vista de que dicha interpretación vulnera el principio de inmutabilidad de la cosa juzgada.

Nuestros cuestionamientos planteados en su momento[5] estuvieron siempre referidos a la falta de justificación de esta tan radical variación y a la naturaleza de la cosa juzgada penal, sin embargo en esas circunstancias y ante la ausencia todavía del Acuerdo Plenario de la Corte Suprema expresamos que era un mal menor la conversión antes que la aplicación de la libertad anticipada como institución autónoma.

El Acuerdo Plenario ha ratificado lo expresado en el del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del año 1997, más aún ha establecido algunas precisiones adicionales, por ejemplo en el apartado 1 del fundamento 21 señala: “Luego de la revocatoria del régimen de  suspensión de la ejecución de la pena, el cumplimiento efectivo y continuo de la pena privativa de libertad no tiene ninguna posibilidad normativa de ser modificado o reducido (artículos 59, apartado 3, y 60 del CP).”

Más adelante precisa que la conversión de penas tiene como función evitar el ingreso del procesado en el centro penitenciario, ello atendiendo a los fines de resocialización y en la medida que el Juez advierta que sea probable (pronóstico positivo) que el sentenciado con esta medida reconduzca su conducta o no vuelva a delinquir.

Reflexiones en torno a la fuerza y vigencia de los Pleno Jurisdiccionales Nacionales y los Plenos Distritales

Algo evidente – y que al parecer no había sucedido antes – es que el Acuerdo Plenario de los Jueces Supremos cuestiona frontalmente las conclusiones del Pleno Jurisdiccional de Arequipa. Muy al margen de las consideraciones de si el Acuerdo Plenario debió o no invocar directamente al Pleno de Arequipa (pues sin necesidad de invocarlo se hubiese entendido rápidamente que quedaba sin efecto por una cuestión de “jerarquía de plenos” por decirlo de alguna forma) de manera tan directa, resulta importante reflexionar: ¿Dónde queda el papel de los plenos nacionales o distritales como guía de interpretación? ¿Cual es su legitimidad o validez en el futuro? Una primera conclusión será confirmar algo que ya se había debatido antes: Los acuerdos distritales no son vinculantes. Pero si esto es así, ¿no son vinculantes tampoco para las propias cortes que los expiden? ¿Y si lo fueran, serían vinculantes para los firmantes del acuerdo solamente? ¿El voto en minoría quedaría desvinculado? ¿Sucede lo mismo con los Plenos Nacionales?

Una consecuencia no jurídica pero importante del Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 es que los acuerdos distritales, regionales y nacionales han quedado profundamente deslegitimados. Se suma a ello el hecho de que la mayoría de acuerdos distritales, regionales y naciones se hacen sin el rigor académico con el que se hacen los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema. Es cierto que los acuerdos no son norma y que deben ser utilizados tan solo como criterios de interpretación – incluidos los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema –, pero es cierto también que han sido durante mucho tiempo herramientas para la expedición de resoluciones judiciales. Si resulta que nuestros Jueces Superiores de la República se equivocan de manera tan ostensible y la corrección se hace de modo tan visible, ¿cómo seguir usando estas herramientas al momento de resolver? Esta reflexión nos lleva de nuevo al punto de partida de este trabajo: La observancia estricta del principio de legalidad.

Con la sana intención de tener una justicia predecible, se han generado plenarios, acuerdos, lineamientos, directivas, circulares y otros documentos de alcance nacional y local que muchas veces confunden las cosas más que aclararlas. La lógica de los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema resulta irrefutable: Si un proceso cualquiera llega por medio de casación a la Corte Suprema, es lógico pronosticar que los magistrados de la Sala Penal resolverán en concordancia a los preceptos y líneas de interpretación de sus propios Acuerdos Plenarios. Desde esa lógica la prudencia aconseja el apartamiento de los acuerdos solo cuando las circunstancias del caso concreto lo amerite y esto a su vez esté plasmado en una especial y clara motivación de la resolución. No pasa lo mismo con los acuerdos de jerarquía inferior, más aún con los acuerdos distritales que muchas veces no son seguidos ni invocados siquiera por los firmantes del acuerdo.

Pero al margen de ello, aun sigue la pregunta: ¿cuál será el rol de los acuerdos distritales, regionales y nacionales en el futuro? Seguramente el Centro de Investigaciones Judiciales deberá replantear la forma y protocolo para la realización de los plenos, los nacionales incluidos. No pueden ser sesiones maratónicas de dos días que produzcan diez o doce acuerdos. Se puede percibir en esos casos la baja calidad de los fundamentos de los acuerdos en esos casos, además de la ausencia de citas bibliográficas, derecho comparado y otras herramientas. Normalmente son el fruto del animoso debate, de buenas intenciones y una mayor o menor dosis de sentido común. A eso se agregan los mecanismos usados. De hecho en algunos plenarios se usa el sistema de voto por mesa de trabajo, donde la posición ganadora no necesariamente refleja la verdadera voluntad de los participantes. En muchos plenos se distribuye la agenda del tema en el mismo día del encuentro, imposibilitando la discusión, pues el único que conoce el tema a profundidad es el organizador o el ponente. Todos estos elementos impiden un correcto, alturado y profundo debate. No es lo mismo una jornada académica que un pleno distrital, sobre todo si se desea en este último caso que el acuerdo obtenido tenga algún mínimo grado de fuerza vinculante, cuando menos para la Corte que lo expide; con mayor razón si se trata de un acuerdo plenario regional o nacional.

Finalmente, merece atención la modificación a los tradicionales párrafos finales de los Acuerdos Plenarios, ahora se ha introducido en todos ellos un nuevo texto: “[...] Los jueces que integran el Poder Judicial, en aras de la afirmación del valor seguridad jurídica y del principio de igualdad ante la ley, solo pueden apartarse de las conclusiones de un Acuerdo Plenario si incorporan nuevas y distintas apreciaciones jurídicas respecto de las rechazadas o desestimadas expresa o tácitamente, por la Corte Suprema de Justicia de la República.” Lo que constituye un claro aviso y advertencia hacia la judicatura respecto a la fuerza vinculante de los acuerdos, cuestión ciertamente a tomar en cuenta en el futuro.

Conclusiones

El Acuerdo Plenario 3-2012/CJ-116 ha zanjado finalmente una discusión de larga data. No solamente respecto a la libertad anticipada, si no también respecto a la conversión de penas, quedando claro que la primera no es una institución autónoma y que la segunda no puede ser aplicada en los supuestos de pena impuesta como consecuencia de la revocatoria de la suspensión.

Es importante establecer y sobre todo difundir, que los sentenciados que gozan de penas privativas de libertad suspendidas en su ejecución, ante una posible revocatoria de la suspensión por el incumplimiento de las reglas de conducta, la única posibilidad para el sentenciado será acogerse a alguno de los beneficios penitenciarios regulados por el Código de Ejecución Penal.

Finalmente, el Acuerdo Plenario no ha cuestionado de manera directa el criterio de la ineficacia de la revocatoria de suspensión de la pena del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de los Jueces Superiores de la República de Arequipa del 2012, por tanto todavía sería aplicable esta figura en tanto el sentenciado cumpla con el pago de los devengados antes de que se materialice la orden de captura y siempre que sea el pago de devengados la única regla de conducta quebrantada. Sin embargo el fundamento 20 inciso 1 pareciera abarcar incluso este extremo, motivo por el cual será labor de de los jueces de la república verificar si a la luz del Acuerdo Plenario se puede invocar esta figura.

 

 

[1] Cfr. Gaceta Penal & Procesal Penal Nro. 45 de Marzo del 2013. Pág. 262 – 289. Resolución expedida en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.

[2] VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. “La imposibilidad de aplicar la ‘libertad anticipada’ y la conversión de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012”. Gaceta penal & Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pág. 271.

[3] VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. “La imposibilidad de aplicar la ‘libertad anticipada’ y la conversión de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012”. Gaceta penal & Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pág. 273.

[4] SALINAS SICHA, Ramiro. Derecho Penal Parte Especial. Vol. I. Editorial Grijley. Pág. 436.

[5] VASQUEZ RODRIGUEZ, Miguel Angel. “La imposibilidad de aplicar la ‘libertad anticipada’ y la conversión de penas a la luz del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012”. Gaceta penal & Procesal Penal Nro. 51 de setiembre del 2013. Pág. 283.

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LOS AVANCES DE LA REFORMA PROCESAL EN MADRE DE DIOS

El Código Procesal Penal del 2004, se encuentra vigente en el distrito judicial de Madre de Dios desde el primero de octubre del año dos mil nueve, es decir a la fecha contamos con más de cuatro años de reforma procesal. Al respecto es importante señalar que ha costado buen tiempo de asimilación comprender que este nuevo código, pese a sus bondades y novedosas instituciones, no es de manera alguna la base de un modelo final del proceso penal. Debe entenderse que toda reforma, sobre todo tan profunda como se espera que esta sea, debe tener un periodo (bastante largo en ciertas ocasiones) de tránsito o adaptación. El nuevo modelo es ciertamente un nuevo sistema, y todo sistema requiere que durante el proceso de implementación y puesta en marcha, se emitan reportes de errores, se trabaje en corregirlos y hechos los ajustes, se continúe con el proceso de autoalimentación. Este concepto propio de la ingeniería de sistemas no es ajeno al proceso de implementación del Nuevo Código Procesal Penal. El riesgo, como se ha visto en otros países que han llevado a cabo sus reformas, es que el error infunda en el legislador el temor de que el modelo no funciona y como reacción a dicho yerro se produzcan normas de retroceso del modelo de garantías o como se ha llamado en otros países, se produzcan contra reformas.

Los reportes de los procesos de reforma en otros países de la región lanzan una estadística interesante: Durante los primeros meses de la reforma (a veces los primeros años), se produce un alto índice de sentencias absolutorias, lo que causa a su vez la sensación de que el nuevo modelo promueve la impunidad. Eso aterra al aparato estatal, en especial al Poder Ejecutivo y otros sectores de la sociedad y se culpa al modelo de ser demasiado flexible respecto a la delincuencia. La estadística también revela que en los países donde ha sucedido esto, luego de un tiempo los cauces han vuelto después a su nivel normal de sentencias condenatorias (que es solo uno de varios indicadores). Una explicación posible para estos índices puede ser la intensidad con que se plantean los nuevos paradigmas del modelo durante el proceso inicial de implementación, al punto que muchos de estos paradigmas son hasta mitificados. Es probable que esto se produzca por el afán de inculcar en los capacitados (futuros jueces, fiscales y abogados del nuevo modelo) un desapego completo al modelo inquisitivo, se sataniza por tanto al antiguo mientras se dota de espectaculares dones y atributos al nuevo. Se plantea la reforma como el arribo de un sistema acusatorio y hasta adversarial, y parte de los ejemplos de las capacitaciones son fragmentos de la cinematografía hollywoodense. Se anuncia con grandes bombos que ahora los juzgados serán como los juzgados americanos y que los juicios serán como los de las películas, los abogados podrán gritar  “¡objeción!” y ¿por qué no?, recurrir a la quinta enmienda.

Evidentemente lo último fue una ligera exageración, pero quien haya asistido a una capacitación en etapa de implementación o inicio de puesta en marcha del nuevo modelo podrá dar fe que, con detalles más o menos, la situación se plantea en esos términos. Se pone un excesivo énfasis en la litigación oral y se pierde de vista el estudio profundo de las instituciones jurídicas nuevas que el nuevo código ha incorporado. Un ejemplo claro de ese tema es el derecho probatorio, a la luz del derecho americano, diversos libros de autores peruanos que escriben sobre el Nuevo Código Procesal Penal han desarrollado las reglas de exclusión de prueba contenida en los artículos VIII del Título Preliminar y 159 y 393.1 del Código.  Adicionalmente se han desarrollado excepciones a las reglas de exclusión como por ejemplo la de la buena fe, el descubrimiento inevitable, la fuente independiente, entre otros. Dichas excepciones además han sido recogidas en diversas resoluciones de Juzgados donde el Nuevo Código se encuentra vigente, sin embargo esas excepciones no se encuentran reguladas en nuestro sistema procesal penal. Si se plantea con seriedad la pregunta y se hace un objetivo análisis, se advertirá que ninguna de estas reglas está legislada en nuestro ordenamiento. ¿Por qué se aplican entonces? ¿Qué sucedió en el principio de legalidad que es la piedra angular de nuestro sistema procesal? Lo cierto es que en nuestro sistema la única excepción a las regla de exclusión existentes es la de la afectación al contenido esencial (núcleo duro) de los derechos fundamentales (Artículo VIII.2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal)

Se debe reconocer que muchos fuimos seducidos por el nuevo modelo en un inicio, muchos hemos aplicado en algunos casos estas excepciones y otras instituciones (mal llamadas así) como por ejemplo el llamado “principio de eficacia” o el mal llamado también “principio de oralidad” (la oralidad es en todo caso un mecanismo, no un principio) y el análisis de nuestras propias resoluciones, la retroalimentación, el proceso de error y rectificación permiten darnos cuenta de lo alejados que hemos estado en algún momento de las reglas básicas de nuestro propio ordenamiento, obnubilados por el brillo hipnotizador del modelo adversarial.

Dicho esto, viene entonces otra pregunta. ¿Es realmente nuestro modelo adversarial? Sin ánimo de hacer un profundo análisis, queda claro que las características más importantes de un sistema adversarial, por diversas circunstancias pero fundamentalmente legislativas,  no han sido contempladas en esta reforma. La igualdad de armas no es tal en puridad. El Ministerio Público no es en estricto un sujeto procesal o parte, pues en determinados momentos debe defender los intereses del Estado pero sin dejar de ser defensor de la legalidad y sin perder la objetividad. ¿Será que pueden convivir todas estas atribuciones en el ente fiscal? De otro lado el investigado no puede investigar, si bien no se le ha prohibido esa facultad, lo cierto es que tampoco se la han entregado herramientas para hacerlo en igualdad de condiciones que el Ministerio Público. El investigado tiene a su favor la presunción de inocencia, no tiene que probar nada si así lo desea. Todos estos elementos nos hacen apreciar que más que un escenario de igualdad de armas, lo que se tiene es un sistema de contrapesos, y eso, evidentemente no es un sistema adversarial.

Entonces el sistema tiene en su mayoría elementos del sistema acusatorio, separación de roles, uno de los más importantes; tiene aún rezagos del sistema inquisitivo, motivo por el cual se le llama mixto, pero lo cierto es que estamos bastante lejos de ser un sistema adversarial, sin embargo esa no es la imagen que nos han vendido (en el mejor sentido de la palabra) los capacitadores del nuevo modelo.

Toda esta construcción alejada de la realidad, ha tenido que ser corregida por medio de las casaciones expedidas por la Corte Suprema y por medio de los tantas veces cuestionados Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema también. Y es que a la luz de las reglas de la adversarialidad, todo era posible, como las terminaciones anticipadas en etapa intermedia, las solicitudes orales de sobreseimiento en audiencia preliminar de control de acusación, la reserva de apelación de los autos dictados en audiencia para luego apelarlos por escrito, la supuesta institución de la “libertad anticipada”, etc. etc.  Por supuesto no significa que los Acuerdos Plenarios sean infalibles, pero por lo menos aportan luces respecto a las líneas de interpretación que tiene la Corte Suprema, institución que por cierto verá en último caso los conflictos  penales con vocación de casación.

Nuestro distrito judicial no ha sido ajeno a estos fenómenos, desde el exacerbado culto a la oralidad de los dos primeros años, donde incluso las sentencias se dictaban de esa forma, a pesar de que la norma había establecido su necesaria emisión por escrito, punto que incluso ha tenido que ser aclarado por medio de un Acuerdo Plenario, hasta las extrañas mezclas de procesos con naturalezas distintas en una sola audiencia como el proceso especial de terminación anticipada y el de colaboración eficaz. Todo ello como consecuencia de la poca atención al procedimiento y el excesivo enfoque a las técnicas de litigación oral.

El modelo a futuro debe seguir en constante asimilación y mejora. Hoy en día gracias al punto de inicio con carga cero, el número de expedientes son perfectamente manejables incluso con audiencias de dos o tres horas de duración. Con el tiempo esos parámetros serán excesivos, se correrá el riesgo de colapsar salvo que se adopten desde ahora ciertas medidas básicamente de práctica procesal, por ejemplo audiencias cortas, educando a los sujetos procesales para que sean claros y directos respecto a sus pretensiones y réplicas; se debe limitar el tiempo de intervención de los abogados sin que esto signifique un recorte al derecho de defensa. Se debe observar siempre el principio de legalidad: El Código Procesal Penal ha establecido claras reglas y procedimientos, estas reglas son imperativas como lo es toda norma procesal,  por tanto no se pueden dejar de observar y menos en mérito a gaseosos e inciertos principios que se pueden hallar en textos y manuales, pero que no aparecen plasmados en el Título Preliminar del Código Procesal Penal y menos en la Constitución.

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LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

El presente trabajo tiene vocación de sencillo manual más que de tratado. En el caso peruano y a pesar de los años, que no son pocos, en los que se encuentra vigente el Código Procesal Penal del 2004, todavía no ha tomado fuerza una teoría nacional de prueba ilícita y mucho menos de causa probable, ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal Constitucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. En la práctica los requerimientos y actuaciones fiscales, así como muchas resoluciones judiciales, tienen todavía la impronta claramente perceptible del Código de Procedimientos Penales, donde la obligación de la protección a los derechos fundamentales de las personas todavía no supera, en la práctica, el privilegio que se le concede durante la investigación a la necesidad de conseguir pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro precisamente de derechos fundamentales, justificando equivocadamente este proceder en una mal entendida eficacia procesal. Es por ello que en lugar de hacer un profundo estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este breve ensayo tiene por finalidad tratar de abordar el tema de la exhibición forzosa y la incautación desde un punto de vista más práctico y cotidiano.

En este orden de ideas, es oportuno señalar que la exhibición forzosa y la incautación están reguladas en nuestro Código Procesal Penal en los artículos 218 al 225, dentro del capítulo VI, que a su vez se encuentra en el Título III – La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, contenido de la Sección II (La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.

Esta distinción es importante porque nos permite tener como punto de partida la finalidad procesal de la incautación materia de estudio: La búsqueda de pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautación regulada por los artículos 316 al 320 del Código y que en ese caso se configura como una medida de coerción procesal.

El capítulo que regula la exhibición forzosa y la incautación se encuentra dividido en dos subcapítulos, el primero de ellos referido a la exhibición e incautación de bienes y el segundo a la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados.

Artículo 218 Solicitud del Fiscal.-

1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.

2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.

La incautación y sus dos variables: como medio de búsqueda de pruebas y como medida de coerción procesal.

Veamos la primera diferencia sustancial, la incautación regulada por el artículo 218 del Código Procesal Penal establece que se podrán incautar:

a)                 Bienes que constituyan cuerpo del delito

b)                 Cosas que se relacionen con él (con el cuerpo del delito)

c)                 Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.

La incautación del 316 del Código señala que serán objeto de incautación:

a)                 Los efectos provenientes de la infracción penal.

b)                 Los instrumentos con que se hubiere ejecutado.

c)                 Los objetos del delito.

Una segunda diferencia es el modo, el artículo 218 precitado plantea una condición necesaria para proceder a la incautación: debe verificarse la negativa de entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador, tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento fiscal, en cambio en el caso del artículo 316 no se establece ninguna condición previa.

Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de incautación que deben ser debidamente identificadas tanto por el fiscal al momento de solicitarla o ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la ejecución de la medida sin mandato judicial por flagrancia y desde luego por el juez al momento de concederla o confirmarla.

El cuerpo del delito y el objeto del delito ¿Cual es cual?

El concepto de cuerpo de delito se ha visto modificado con los años, las teorías clásica, neoclásica, finalista y la más reciente funcionalista han aportado cada una definiciones distintas para la definición del término.

Así se ha ido desde la tradicional identificación de cuerpo del delito con los instrumentos del delito (Mittermaier), hasta las teorías que afirman que el cuerpo del delito es el delito en sí mismo (D’Aguesseau). Sin embargo ya desde el siglo XIX empezó a surgir con más fuerza la idea de que la definición no se agotaba con la identificación de los elementos materiales[1]. Sin embargo, como bien señala Jiménez Asenjo[2] citado por Díaz Aranda[3] si bien el cuerpo del delito no podría ser el instrumento o instrumentos con los que se ha consumado el delito, porque los delitos por omisión – falta de acción – no lo tendrían nunca, resulta siendo correcta en todo caso, según el autor, la acepción por la cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusión cuerpo del delito sería todo lo que acusa la existencia del delito precisamente.

No es pacífica entonces la definición de cuerpo del delito en el ámbito doctrinario penal, sin embargo se han logrado hacer algunas distinciones útiles, así el corpus delicti como concepto genérico se diferenciaría del corpus crimini en el sentido de que este último viene a ser específicamente la persona o cosa sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad delictiva y del corpus probatorium que está compuesto por los rastros, huellas y vestigios dejados  por el imputado en su proceder criminal[4].

Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales, mediante el Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 sobre incautación, ha establecido definiciones referidas precisamente a la materia en análisis.

En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una definición de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: “[…] además de la persona – el cadáver en el delito de homicidio – comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos – la droga en el tráfico ilícito de drogas –.” Es decir recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido por el corpus crimini.

Esto se confirma, más adelante, en el fundamento 9, en el que al definir los objetos del delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica.”

Como se aprecia, la ejemplificación del Acuerdo Plenario confirma lo indicado, puesto que usa como referencia práctica o ejemplo a “la droga en el tráfico ilícito de drogas” tanto para la definición de cuerpo del delito, como para la del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre corpus delicti y corpus crimini.

De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden entrar en la categoría de corpus instrumentorum con los llamados instrumenta scaeleris en el fundamento 9 §b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el vehículo que permitió transportar la mercancía. Finalmente podría haber identidad entre los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta scaeleris.

Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaerá la medida de incautación tengan o no una esencia intrínseca que los haga pertenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las definiciones doctrinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario, sino más bien responderá a las características que adquieren en el caso concreto. Así un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilícito  de tenencia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo agravado por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante señalar que estas consideraciones deberán ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a cargo de la investigación al momento de decidir si opta por la incautación como mecanismo de búsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debidamente el requerimiento a fin de que no sea luego rechazado.

Los fines

Si la cuestión determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a incautar, y la decisión debe tomarse en mérito a las circunstancias que rodean el hecho de investigación, entonces resulta adecuado afirmar que un elemento que si resulta fundamental para establecer si la incautación deberá ser en una u otra modalidad (búsqueda de pruebas o medida de coerción) es la finalidad que se espera lograr.

Nuevamente en la línea del Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, en particular el fundamento 7, la función de cada modalidad es:

a)      En el caso de la incautación como medida restrictiva para la búsqueda de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento de la prueba material y luego probatoria en juicio oral.

b)      En el caso de la incautación como medida de coerción, su función es preventiva a fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de la obstaculización de la averiguación de la verdad.

Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenario, perciben la dificultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros en teoría, a la práctica real procesal; por ello en el fundamento 10 señalan a modo de advertencia lo siguiente:

“Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse [...] cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito [...] y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible – asegura su utilización por las partes y el Juez como objeto de prueba–.

Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa [...] al momento de su imposición [...].” (Subrayado agregado)

¿Qué sucede cuando un bien cumple ambas funciones? Al no haber norma que indique lo contrario, resulta cuando menos teóricamente posible que un mismo bien pueda ser incautado por medio de ambas modalidades al mismo tiempo o consecutivamente.

La negativa del requerido

Como ya adelantó líneas arriba, un requisito sine qua non es la negativa del propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro, del bien. Esto es exigible evidentemente en la regla general, es decir en la incautación con previo mandato judicial. En el caso de la incautación en flagrancia, la posibilidad de requerimiento no podrá ser exigible en todos los casos, sobre todo cuando los presuntos autores del delito hayan huido del lugar de los hechos, por ejemplo. Se tiene entonces que la regla deberá ser: Requerimiento a quien tenga en su poder el bien o cosa, en caso de negativa orden judicial previa y ejecución de la medida. Nada obsta para que en ciertos casos (excepcionalmente) donde se presume o vislumbra objetivamente la posibilidad de obstaculización a la investigación, el fiscal pueda presentarse con la orden judicial en su poder en la primera oportunidad en la que requiera la exhibición o entrega del bien, la que podrá ejecutar en caso de negativa, pero deberá constar en el acta esta situación y evidentemente también en la orden judicial con la correspondiente motivación a partir del requerimiento fundamentado del fiscal; en caso contrario, asumiendo que fuese necesaria una primera diligencia de constatación de “oposición” estaríamos retornando a un trámite similar al viejo procedimiento de las medidas cautelares bajo el régimen del derogado Código de Procedimientos Civiles, donde se hacía primero la diligencia de oposición a la medida cautelar de embargo, se levantaba el acta y se retornaba días después con la orden judicial, solo para comprobar que el lugar estaba totalmente vacío.

Vinculado con el tema que acabamos de mencionar, es preciso señalar que los bienes hallados en la vía pública o en lugares públicos no requieren para su incorporación válida al proceso de orden judicial de incautación previa ni confirmatoria.[5]

Las facultades de la policía. ¿La policía puede incautar?

No es poco común observar en la práctica diaria que las actas de incautación vienen acompañadas de otras actas elaboradas por la Policía Nacional, mal llamadas de “inmovilización” que tienen más o menos el siguiente tenor: “Se procedió a la inmovilización de las maletas con droga hasta la llegada del señor Fiscal…”

Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el artículo 218, §2 del Código Procesal Penal, obsérvese: “La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal.” Esto significa que ante el descubrimiento de, como en nuestro ejemplo, una maleta con droga en un bus de pasajeros, en el trámite de una revisión regular en un puesto de control de carreteras, la policía debe proceder de inmediato con la incautación en cumplimiento del mandato normativo. El no hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza práctica y procesal. En primer lugar se producen documentos que no tendrían que haberse generado, como actas de inmovilización y otros que no hacen si no entorpecer las tareas de investigación y la eventual confirmación judicial de la medida. Además se abre una ventana para que la defensa cuestione la cadena de custodia de lo incautado por el tiempo que transcurre entre la intervención y la llegada del fiscal.

De otro lado y más grave aún, la llamada “inmovilización” es una figura procesal de naturaleza distinta a la de la incautación y tiene su propia regulación en el artículo 237, §2  y siguientes del Código Procesal Penal, a lo que debe sumarse además que tiene otros presupuestos para su imposición, agréguese que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor aún, que tiene un plazo de confirmación judicial sumamente corto: veinticuatro horas, conforme aparece de lo dispuesto en el artículo 241 del Código. Como se puede ver, la utilización de la figura de la inmovilización podría entorpecer la diligencia en lugar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.

El requerimiento de incautación en solitario

La incautación restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La propiedad y la posesión. Mediante esta medida se priva al titular de uno o todos de los poderes inherentes a la propiedad que le acuden, respecto a una cosa que le pertenece, posee o tiene. Sin embargo la medida de incautación no es la única medida restrictiva de derechos aplicable en un caso concreto, para su ejecución puede recurrirse a otras medidas adicionales necesarias para la consecución del fin. Así resulta muy probable que si alguien no quiere prestar su consentimiento para que determinado bien sea recabado por la policía o la fiscalía, es probable que tampoco preste su consentimiento para que las autoridades ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de incautación deberá estar acompañada de una orden de allanamiento, ya sea vía de solicitud previa o en vía de confirmación con mayor razón.

De la misma manera podría acompañar al requerimiento uno de intervención corporal o pesquisas, si se presume (fundadamente) que el objeto que se requiere, podría estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su vestimenta, respectivamente.

La omisión de estos elementos podría llevar a que habiéndose logrado incautar una prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esta deba ser excluida del proceso por la no existencia de orden de allanamiento, por ejemplo, cuando la incautación se realizó en el interior del domicilio del imputado, pero sin contar con el consentimiento de este para el ingreso, a pesar de tener una resolución de incautación o confirmación legítimamente emitida. Más adelante detallaremos algunos apuntes acerca de la prueba ilícita y como se vincula en la práctica a la incautación.

El procedimiento:

En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución:

a)      Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerirá a quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se procederá a la incautación con orden judicial. Nótese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejará constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara resolución judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado incautación alguna en estricto al no haber desposesión forzada del bien o cosa.

Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe ser siempre previa a la ejecución de la medida.

b)      En caso de flagrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhibición sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la medida la policía da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmación. Debe procederse a la confirmación judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes.

c)      En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondrá la incautación o exhibición. En este caso también se requiere de confirmación incluso si se contó con el consentimiento del requerido.

Artículo 219 Contenido de la resolución.-

1. La resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.

2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución confirmatoria.

El artículo 219, establece un requisito importante: La designación del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas cautelares erráticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atención el ya referido Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 señala que: “La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución, – excepción […] – o después de ella – regla general […] –.”

La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea previa a la ejecución de la incautación como regla general y posterior (confirmatoria) como excepción.

Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpretación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitucional conexo al tema en análisis:

Derechos fundamentales de la persona

Artículo  2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son  reguladas por la ley.

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

[…]

La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautación y luego, apartado seguido, regula la garantía de la inviolabilidad de documentos privados. Es en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incautación. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podrá producir una vulneración – legal – a estas garantías mediante mandato judicial. La norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se entiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artículo 2, §9; que la excepción para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagrancia – salvo flagrante delito –, luego la regla solo puede ser la de la orden previa. La hipótesis de la flagrancia como excepción también está contemplada en nuestro código para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y por tanto para la incautación de manera particular; veamos:

El artículo 202 del Código Procesal Penal señala expresamente que la restricción de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable para los fines de esclarecimiento y con las debidas garantías para el afectado. ¿Cuáles son esas garantías? Una de ellas es evidentemente que la medida se ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante  la existencia de orden judicial previa, a excepción de los casos de urgencia o peligro en la demora, es decir la flagrancia en la mayoría de casos, aunque no en todos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia implican per se urgencia o peligro en la demora.

Señalado esto, tenemos que remitirnos ahora al artículo 203, §3 del Código Procesal Penal que señala lo siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial.” (Subrayado agregado). La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engañosa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en la demora y que la excepción es la resolución judicial previa, gracias a la presencia de la expresión “siempre que” que antecede la oración subrayada. Sin embargo si se lee con atención se puede formular la siguiente cuestión: ¿Cuál es el supuesto en el que se requiere previa resolución judicial para la imposición de medidas restrictivas de derechos? Usando el método de interpretación a contrario, se pude afirmar que se requiere de resolución judicial previa cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda pregunta: ¿Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepcionales? La respuesta es que sí, debido a que el aparato estatal, compelido por la naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve obligado a ignorar temporalmente una garantía procesal: La intervención del juez, que en nuestro caso particular es el Juez de la Investigación Preparatoria o también llamado Juez de Garantías precisamente.

La redacción de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige autorización judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la incautación de documentos no privados que veremos más adelante.

El propio Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 establece que la incautación sin resolución judicial – autorizando o confirmando – es ilegal (fundamento 14), corroborando la tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de la garantía de legalidad de la medida de incautación y validez de esta como ya se ha señalado.

Luego, ¿cuál es la excepción y cual la regla, si la flagrancia traducida en peligro en la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida sin orden judicial previa? De la lectura sistemática de las normas invocadas, la única conclusión posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de derechos, es que la regla general es la orden judicial previa y que la confirmación constituye más bien una excepción.

El plazo especial de apelación de la resolución

Una diferencia importante entre la incautación regulada por los artículos 218 y siguientes del Código y la del artículo 316 es el plazo de apelación. Como hemos visto al principio de este trabajo, la incautación como medida para la búsqueda de pruebas se encuentra dentro del Título III: La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, por ello es importante revisar el artículo 204 – ubicado en los preceptos generales aplicables a este título – en el que se señala expresamente que el plazo de apelación de la resolución que restrinja derechos conforme las reglas de este Título será dentro de los tres días de ejecutada la medida. La norma no hace distinción alguna respecto a si se trata de resolución previa o confirmatoria.

En la misma línea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolución por regla general debe ser previa, no tendría que haber problema alguno en la mayoría de casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendría tres días para recurrir la resolución que la autorizó. Cosa distinta sucede en el caso de la resolución confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendría que tomar las previsiones del caso para poner en conocimiento del Juez la medida ejecutada y requerir su confirmación inmediatamente, como establece el texto normativo. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarrearía responsabilidad funcional por la dilación, si no que afectaría al debido proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, vía apelación, la resolución de confirmación.

Distinto es el caso de la incautación solicitada bajo las reglas del artículo 316 del Código, como medida de coerción, ya que la norma especial respecto a la impugnación en el Título correspondiente no hace referencia a los plazos, si no a los sujetos procesales legitimados para impugnar (artículo 257) siendo por tanto aplicable el plazo establecido por el artículo 414, §1.c y §2, es decir tres días desde el día siguiente de notificada la resolución que concede o confirma la medida.

Artículo 220 Diligencia de secuestro o exhibición.-

1. Obtenida la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente.

2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.

Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.

3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.

4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibición o incautación es realizada por la Policía o el Fiscal en los casos previstos en el artículo 216.2

5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados.

A pesar de la extensión del artículo 220 del Código Procesal Penal, resulta ser una norma más bien clara respecto a la descripción detallada del procedimiento a llevarse a cabo al momento de la ejecución de la medida de incautación o exhibición.

Al respecto se debe agregar que esta norma está estrechamente ligada a los artículos 120 y 121 del Código Procesal Penal, respecto a las formalidades de las actas, su validez y eficacia.

Cadena de custodia.

El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata de establecer un registro sucesivo de identificación de responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuación como prueba, incluyendo los peritajes y exámenes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este tránsito se documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el Ministerio Público y permite determinar la ubicación del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia.

De otro lado se garantiza con la debida identificación de los encargados, la preservación del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su pérdida, extravío o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el control de las etapas, la preservación del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la mínima intervención de los funcionarios de cada procedimiento y la descripción detallada de cada uno de los bienes incautados.

La diligente observación de la cadena de custodia y sus principios es fundamental para preservar la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a ella podría afectar la valoración que se pueda asignar al medio probatorio. En su caso la cadena de custodia permite establecer las responsabilidades administrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de la pérdida, extravío o deterioro, de producirse alguno de estos.

Prueba ilícita, breves apuntes

Primeramente se debe señalar – brevemente por cierto – que en el sistema peruano se ha incorporado la definición de prueba ilícita en los artículos VII, §2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal; sin embargo doctrinariamente se han aceptado las siguientes excepciones a la regla[6]:

a)      Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habría podido arribar por otros medios que no tienen relación con el acto violatorio del derecho fundamental protegido constitucionalmente.

b)      Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se produciría incluso sin la realización del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del derecho fundamental protegido), a través del propio desarrollo de la investigación ya iniciada.

c)      Testimonio dotado de voluntad autónoma, cuando la prueba obtenida a través de un testimonio se produce de manera autónoma al hecho violatorio del derecho fundamental protegido que generó el testimonio.

d)     Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del derecho fundamental protegido cree que procede legítimamente.

e)      Seguridad pública, cuando la prueba se obtiene a través de un procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pública, aun cuando este aparentemente vulnere el derecho fundamental protegido del intervenido.

f)       La ponderación de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando hay conflictos de orden procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderación alguna.

Otros autores agregan: la prueba ilícita para terceros, el error inocuo, la conexión de antijuridicidad, destrucción de la mentira del imputado, teoría del riesgo y nexo causal atenuado[7]. En algunos casos son distinciones de nomenclatura y otras de fondo, sin embargo para fines didácticos se han tomado las ya citadas previamente, sin exclusión de las otras existentes.

De las excepciones señaladas, todas son potencialmente aplicables a la incautación o exhibición de bienes. Ubiquemos el contexto: La necesidad de que un particular exhiba o entregue un bien con fines de producción de prueba, como ya hemos dicho reiteradamente, implica una vulneración al ejercicio de un derecho fundamental (núcleo duro). La forma en la que el Estado legitima esta intervención necesaria para los fines de la persecución del delito (preponderancia del interés común) es mediante la garantía de la orden judicial previa – regla general – o confirmación judicial de manera excepcional, dentro del marco de ciertos requisitos, los cuales ya hemos mencionado. Si se viola alguno de estos preceptos estamos por regla general ante una prueba ilícita que como ya vimos también, deviene en ineficaz, salvo que sea utilizada en provecho del imputado. A esta regla general de ilicitud de la prueba se pueden oponer las excepciones enumeradas.

Como indicamos líneas arriba, la incautación de un bien usualmente (no siempre ni necesariamente) va acompañada de otras limitaciones de derechos, como el allanamiento. Es necesario que el fiscal especifique claramente en su requerimiento de incautación o de confirmación, la necesidad del allanamiento en la hipótesis de precisarse – o haberse precisado –; así por ejemplo, en un caso de incautación de madera ilegalmente talada, el fiscal solicitó confirmación de la medida señalando que se produjo en el interior de una hacienda de nombre “equis” a dieciocho kilómetros de la carretera. En el requerimiento no se solicita confirmación de la medida de allanamiento. Se producen las siguientes interrogantes: ¿Contaba la fiscalía con la autorización del dueño del predio? ¿Basta con que aparezca el dueño del predio firmando el acta para presumir que dio su autorización para el ingreso?  ¿De no ser así, la madera talada era visible desde una vía pública? ¿Era posible determinar desde este punto, suponiendo la existencia de una vía pública en las cercanías, que la madera era de una especie cuya tala estaba prohibida? ¿Cuáles eran los indicios que llevaron a la fiscalía o policía a establecer la hipótesis de que la madera era efectivamente de procedencia ilegal? Si alguna de estas preguntas queda sin respuesta, el Juez podría fácilmente rechazar la confirmación de la medida, tornando en ilegal o cuando menor irregular la prueba producida[8].

En la hipótesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o de no de existir una vía pública desde donde se hubiese podido tener acceso visual al bien incautado, este podrá ser utilizado como prueba si se aplica alguna de las excepciones ya mencionadas. La excepción la debe proponer y fundamentar quien tiene la carga de la prueba, es decir el Ministerio Público al ser el titular de la acción penal. No podría manifestarse en ese sentido de oficio el Juez en cumplimiento del principio de intervención mínima que opera en la etapa de investigación preparatoria, salvo que la excepción sea del todo evidente y fluya visiblemente de las actas presentadas aunque el fiscal no la haya invocado.

El sistema procesal penal no permite el la incautación como consecuencia de intervención azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos variables: Una patrulla de policía se desplaza como es su usual rutina por una determinada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado, gritos y gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portón inusualmente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la convicción de que la mujer puede estar siendo víctima de acto contra la libertad sexual, sin embargo al ingresar la encuentran llorando y discutiendo con su pareja por teléfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los policías que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas conteniendo clorhidrato de cocaína. Los policías hacen la verificación y efectivamente encuentran lo indicado. ¿Resultará aplicable en este caso la excepción del testimonio dotado de voluntad autónoma? Lo será siempre y cuando la fiscalía pueda acreditar que la mujer habría hecho la denuncia incluso sin la irrupción policial en su casa.

Lo que no es posible de admitir como evidencia – y esta es la segunda variable – es que los policías al pasar por la casa tengan una “corazonada” de que en esta casa este pasando “algo” y como consecuencia de ellos ingresen sin orden judicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si bien parece repudiable que los presuntos autores del ilícito no sean procesados por la ineficacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la intervención policial o fiscal tiene que estar fundamentada en una causa probable que permita eliminar la variable de la decisión azarosa. La prueba no se puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violación de derechos y principios fundamentales.[9]

La teoría de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas garantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teoría de la causa probable obliga al fiscal a cargo de la investigación a presentar en sus requerimientos – previos o de confirmación – la clara determinación de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la medida a realizar será proporcional al resultado esperado desde el punto de vista de la menor lesividad del interés particular ante la mayor valoración del interés común y sobre todo la demostración de inexistencia del elemento azar en la decisión. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanización al azar y revisamos todas las casas con numeración impar, digamos cien casas, es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incautados permita probar la comisión de un delito. Esta posibilidad no es admitida por el derecho como mecanismo para la obtención de prueba lícita.

Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtención de pruebas, cito una sentencia expedida por en el sistema judicial de Puerto Rico, (que como se sabe, al ser un estado de los Estados Unidos, se rige por la constitución de dicho país) donde opera también – y con mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial – el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaración de  inadmisibilidad de la prueba recibe en la jurisprudencia americana el nombre de regla de exclusión. Nótese la clara conceptualización respecto a la ilicitud de la prueba:

“Al referirnos a la ‘regla de exclusión‘, contenida en la Sección 10 del Artículo II de nuestra Constitución, expresamos en Toll vs. Adorno Medina, 92 JTS 49, Opinión y Sentencia del 29 de abril de 1992, en lo pertinente, que: ‘Podemos decir que la regla de exclusión encarna tres propósitos insitos en el Art. II, Sec. 10. Primero, disuadir y desalentar a los funcionarios del orden público de que violen la protección constitucional (“deterrence”). Se reconoce que este elemento disuasivo realmente es el más fundamental. Segundo, integridad judicial. Los tribunales no deben ser cómplices de actos de desobediencia a la Constitución y admitir evidencia ilegalmente obtenida. Y tercero, impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilícitos; de otra manera la ciudadanía perdería confianza en el gobierno.’ Además, y como señala el Profesor Ernesto Chiesa, la ‘regla de exclusión‘ se extiende a ‘evidencia derivativa‘ que ha sido obtenida como ‘fruto de evidencia primaria que ha sido obtenida ilegalmente, esto es, ‘…a otra evidencia cuyo origen está vinculado estrechamente a la evidencia obtenida originalmente en violación de la protección constitucional‘. Como resulta obvio, estamos hablando de la llamada doctrina ‘del fruto del árbol ponzoñoso‘.” Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico.  98 DTS 015 PUEBLO VS. NEGRON MARTINEZ TSPR-98-15. (Subrayado agregado)

Artículo 221 Conservación y Exhibición.-

1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su debida conservación o custodia.

2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible.

En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Público o en el caso de bienes que tienen características particulares o se encuentran sometidos a régimen normativo especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al país mediante infracción a normas aduaneras.

En la exhibición es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido.

Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida durante la investigación. Si bien la fiscalía será quien deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias la evidencia necesaria, deberá seleccionar la evidencia idónea para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso típico es la sustancia incautada en los casos del tráfico ilícito de drogas. No es necesario llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastará con el peritaje químico que se haya practicado en ella que permita determinar si efectivamente es la sustancia ilícita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una idea del volumen, bastará exhibir la fotografía, por ejemplo, tomada al momento de la incautación.

Artículo 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos.-

1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario.

Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado.

2. Si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria.

En el caso de la incautación de bienes u objetos como medida de restricción de derechos para la obtención de pruebas, la medida se agota precisamente cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para el proceso o se ha descartado su utilidad.

Una observación aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene como único fin la obtención de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin embargo debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio Público, la evidencia también puede y debe ser útil, para solicitar, por ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el imputado no participó del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado en realidad nunca se produjo.

Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de análisis y se determina luego que puede devolverse – siempre que no sea intrínsecamente delictivo –, deberá procederse en ese sentido. No puede devolverse por ejemplo la droga incautada, tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas.

Si se observa la norma, esta considera tres hipótesis posibles para la devolución, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora:

a)      Que el bien sea del agraviado.

b)      Que el bien sea de terceros

c)      Que el bien sea del imputado pero que no tenga relación con el delito investigado.

Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el objeto haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automáticamente en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo y en la medida que la finalidad de la incautación es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendría que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado por esta fórmula a fin de no causar más agravio a quien ya ha sido afectado por la presunta comisión del delito.

Artículo 223 Remate de bien incautado.-

1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigación Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.

2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo caso, se seguirán las siguientes pautas:

a) Valorización pericial;

b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico.

3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó Investigación Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios.

Esta hipótesis normativa está claramente referida a los casos en los que no se logra la individualización del agraviado o del imputado, cuando la propiedad del bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad de investigación sobre el bien, los depósitos del Ministerio Público o entidades de apoyo, no pueden servir de almacén a perpetuidad.

Un detalle interesante es que el código implícitamente reconoce que las diligencias preliminares podrían durar más de seis meses, lo que es lógico en el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor, pues como se sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalización de la investigación.

SUBCAPÍTULO II

LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS

Artículo 224 Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición. Secretos.-

1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3).

El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado.

El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el Fiscal.

2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición del Fiscal ordenará la incautación.

3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado.

Además de las reglas de incautación de bienes u objetos privados (donde evidentemente se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha establecido la posibilidad de que, para fines de esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados.

La norma ha tenido cuidado de no proponer como fórmula la incautación de “documentos públicos”, debido a la regulación existente de los así llamados en los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado que los documentos públicos tienen una regulación especial, se corre el riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un área gris sin definición propia y por tanto los documentos que en esta área se encuentren, no puedan ser incluidos en el supuesto normativo. Con la determinación de documento “no privado” se resuelve el problema incluyendo a todo aquél que esté fuera del grupo de los privados, incluyendo también a los públicos, todo ello al margen de su clasificación por parte de otras ramas del derecho.

Como establece la norma, las excepciones para la incautación o exhibición de documentos no privados son:

a)      El secreto de Estado, y

b)      El secreto profesional.

Solo la protección del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional puede ser levantado por el Juez de la Investigación Preparatoria previo análisis de ponderación en el caso concreto,

En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmación de este por parte de la autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de Ministros, esta confirmación genera la imposibilidad de acceder al documento que es parte del secreto o que lo contiene. Si el fiscal llega a la conclusión de que los otros elementos de convicción acopiados no alcanzan para determinar el esclarecimiento del caso, deberá clausurar la causa con la intervención del Juez de Investigación Preparatoria.

La intervención judicial en el caso de los documentos no privados

Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos requieren orden previa o confirmación, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la incautación o exhibición de documentos privados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestión lógica y jurídica básica: La orden de incautación o exhibición forzosa de documentos no privados no implica una restricción de derechos fundamentales de las personas. Todos los funcionarios públicos; que son aquellos que tienen, resguardan, conservan y administran documentos no públicos; están obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigación y son requeridos por el fiscal – titular de la acción penal –. Esos documentos no pertenecen al ámbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la protección constitucional que resguarda a los documentos privados.

Artículo 225 Copia de documentos incautados.-

1. El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación de los originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban legítimamente.

2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación existente.

3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe entregársele copia del acta de incautación realizada.

4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El funcionario Público con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial, en las copias, extractos y certificados.

5. Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El Juez se pronunciará previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.

El articulo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservación y expedición de copias de los documentos no privados materia de incautación o exhibición. En cualquiera de los casos y si existe una afectación no razonable, se puede requerir la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria.

Una cuestión interesante es la obligación del funcionario de consignar la mención de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificación de este. La norma no establece exactamente el mecanismo, pero entendemos que la mención debe ser lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser así se estaría perjudicando innecesariamente al tercero que está requiriendo la copia o certificación del documento.

Bibliografía

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TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura. Lima. 2009.


[1] Entiendese comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto criminal, o en la cual existen señales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le hirió, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la robó, el quebrantamiento de la puerta; la llave falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecución, la existencia, la realidad del mismo delito; y así comprobar el cuerpo del delito no es más que comprobar la existencia de un hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, señales, vestigios, monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.

El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo proceso criminal; porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna. Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la causa de un fenómeno que no aparece.” ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Madrid. Imprenta de Eduardo Cuesta. 1874. Pág. 588.

[2] JIMENEZ ASENJO, Enrique. Derecho procesal penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, vol. I., Págs. 443 y 444.

[3] DIAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma constitucional de 2008. México. Universidad Autónoma de México. 2009. Pág. 154.

[4] Díaz, Clemente A. El cuerpo del delito. Editorial Abeledo-Perrot.- Buenos Aires Argentina.- 1987, Págs. 25, 26, 27, 33, 40, 45 y 47.

[5] “La garantía constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautación de una evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la vía pública.” Pueblo vs. Del Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. González Charón, 83 D.P.R. 450 (1961).df  – Corte Suprema de Puerto Rico.

[6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura. Lima. 2009. Págs. 155-159

[7] SANCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Excepciones a la prueba prohibida – La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Págs. 135-149.

[8] “[…] no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.”  Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116. Fundamento 14.

[9] PEREZ ARROYO, Miguel. Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004 – La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Págs. 20-21.

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BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO A LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 274 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL REFERIDO A LA PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – UN ENSAYO CRÍTICO

Artículo 274 Prolongación de la prisión preventiva.-

  1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El Fiscal debe solicitarla al Juez antes de su vencimiento.

Pese a que en la publicación hecha en el diario oficial El Peruano se consigna el íntegro del artículo 274, ello por técnica legislativa a fin de evitar probables interpretaciones de derogación tácita de los incisos no publicados, lo cierto es la modificación es estrictamente respecto al inciso primero de dicho artículo y en dos extremos puntuales: Agregar que la dificultad no está referida exclusivamente a la investigación sino que incluye también al proceso y que el peligro procesal involucra no solo el peligro de fuga, sino también la obstaculización de la actividad probatoria. Sobre estos dos temas versarán nuestras aproximaciones.

La prolongación del proceso como causal de prolongación de la prisión preventiva.

Efectivamente, en el trámite procesal, la experiencia y práctica procesal demostraron que usualmente el requerimiento de prolongación de prisión preventiva solía presentarse de manera tardía, ya sea casi al término de la investigación, también en la etapa intermedia e incluso, en no pocos casos, en la etapa de juzgamiento, ya sea en dicha etapa propiamente dicha o en el lapso existente entre el dictado del auto de enjuiciamiento y la fecha de citación a juicio oral.

El problema que acarreaba el requerimiento tardío tenía que ver con la cuestión a decidir: ¿Era posible amparar un requerimiento de prolongación preventiva por dificultades ya producidas y superadas? Si la respuesta es negativa, esta estaría basada en la afirmación de que solo es posible solicitar el requerimiento por la dificultad de las diligencias por realizar, es decir exigía (y exige) un pronóstico a futuro por parte del fiscal a cargo de la investigación. Si bien esto es posible en muchos casos (se sabe que una diligencia a realizarse en el extranjero difícilmente dura menos de tres meses) se debe hacer una clara distinción entre aquellos elementos que implican los presupuestos para la declaración de complejidad de la investigación y en buena cuenta del proceso – como el ejemplo antes señalado – y los presupuestos que acarrean la prolongación del artículo 274, §1 que, en términos simples, es básicamente una figura procesal que permite la prolongación de la prisión preventiva precisamente en investigaciones no complejos.

Siendo así, se advierte que los presupuestos que permiten la declaración de complejidad de la investigación pueden, casi todos ellos, preverse desde la formalización de la investigación o desde el momento que se dispone la realización de los actos de investigación, como por ejemplo la significativa cantidad de actos de investigación, la existencia de numerosos delitos, cantidad importante de imputados o agraviados, etc., tal como lo establece el artículo 342, §3 del Código Procesal Penal.

Esta situación no necesariamente sucede en los proceso no complejos, precisamente no se declaran complejos porque no concurre ninguna de las circunstancias del precitado artículo 342, §2 del Código, resulta entonces que las razones que convierten a la investigación en especialmente difícil son aquellas que no han sido contempladas en el Código y obviamente tampoco por el fiscal a cargo de la investigación. Así pueden deberse a una inesperada situación puntual, por ejemplo un peritaje que debería demorar usualmente dos semanas termina demorando seis meses debido a discrepancias de los peritos a cargo de realizarlo, el fallecimiento de alguno de ellos o la falta de insumos necesarios por falta de presupuesto de la entidad encargada de realizar la pericia. Si se presenta una situación como la de los ejemplos, resulta razonable que el fiscal solicite la prolongación luego de producida la dificultad y que debidamente sustentada el Juez declare fundado el requerimiento por un plazo razonable.

Es de advertir que en términos de prolongación de prisión preventiva, tanto el derecho supranacional americano como el europeo (que por cierto este último no nos resulta vinculante, pero ha sido citado varias veces por el Tribunal Constitucional) coinciden en el sentido de que la negligencia o incompetencia del aparato estatal para realizar sus diligencias de investigación, entre ellas las pericias, no pueden servir de elementos a tomar en cuenta para prolongar la prisión preventiva. El investigado no puede perjudicarse por la ineficiencia del Estado; sin embargo el Juez deberá ponderar en la audiencia correspondiente hasta qué punto la demora es atribuible efectivamente a la negligencia o ineficiencia del Estado y en qué casos se produce por una efectiva complejidad de la actuación pendiente o realizada o por circunstancias fortuitas no imputables al aparato Estatal.

Entonces era (y sigue siendo) sin necesidad de modificación normativa, perfectamente válido declarar fundado un requerimiento de prolongación de la prisión preventiva ya sea por la dificultad de la investigación verificada (requerimiento ex post) o por dificultades venideras (requerimiento ex ante), siempre que esas dificultades no fuesen atribuibles a la negligencia, desidia o descuido del aparato estatal.

El problema radicaba en la solicitud de prolongación de prisión preventiva presentada en etapa intermedia. Si se parte del hecho que la Etapa Intermedia solo es posible luego de que el fiscal dio por concluida la investigación mediante la disposición correspondiente, resulta entonces que solo sería posible el requerimiento de prolongación ex post, es decir al analizar que existieron circunstancias y dificultades en la ya concluida etapa de investigación preparatoria, etapa donde precisamente se desarrollaba la actividad de investigación del Ministerio Público. En algunos distritos judiciales se ensayaron al respecto teorías ciertamente creativas pero insostenibles, por ejemplo una de ellas sostiene que en el proceso penal la investigación nunca culmina y se mantiene en todo el proceso, prueba de ello la posibilidad de incorporar prueba nueva a lo largo de este. Sin embargo esta teoría confunde lo que son los actos de investigación propiamente con la etapa correspondiente donde normalmente o por regla general se desarrollan estos actos. No se niega que, por ejemplo, el imputado pueda seguir investigando durante el juicio a fin de poder obtener pruebas de descargo, sin embargo la teoría de la investigación extendida colisiona directamente con un principio básico de derecho procesal penal: Las normas que limitan derechos se interpretan de manera restringida. Una interpretación extensiva como la antes señalada vulnera principios básicos del proceso penal.

Entonces la discusión tiene que ver con el hecho de que el fiscal no podía – antes de la modificación – solicitar la prolongación de la prisión preventiva fundamentando su requerimiento en el hecho de que el proceso por venir sería ciertamente complicado, sin que estas dificultades venideras pudieran alcanzar a configurar las variables de la declaración de complejidad del artículo 342, §3 del Código Procesal Penal. Este punto finalmente ha sido resuelto y aclarado con la modificatoria al incluir la expresión “o del proceso”.

Otra cuestión que poco se ha argumentado en las audiencias de prolongación de prisión preventiva es la otra hipótesis que contiene el artículo 274, §1 del Código Procesal Penal en su primera parte. Como se ha señalado, casi siempre la atención estuvo dirigida a la especial dificultad de la investigación; sin embargo el precepto normativo incluye a las circunstancias que importen una prolongación de la investigación (la conjunción “o” nos permite separar la expresión “especial dificultad” de la expresión “prolongación”, constituyendo hipótesis distintas) abriendo el campo para incluir en las razones por las que se puede prolongar la prisión preventiva a situaciones distintas a la “especial dificultad” de la investigación y ahora también del proceso, como por ejemplo un paro regional, un desastre natural que corte vías de comunicaciones por un tiempo determinado, la dificultad material de que los magistrados se trasladen al lugar de juzgamiento o similares.

La obstaculización de la actividad probatoria en la prolongación de la prisión preventiva.

Al respecto la modificación resulta ser concordante con los presupuestos exigidos para imponer la prisión preventiva y con el principio de legalidad.

Esta modificación tiene que ver con cuestiones que deben ser evaluadas con cuidado: En primer lugar al momento de imponer la medida de prisión preventiva, esta puede estar fundada (además de la vinculación y la prognosis de la pena) en el peligro de fuga o en el peligro de obstaculización, o en ambos.

Si la medida se impuso como consecuencia de la existencia del peligro de fuga y este desaparece en algún momento de la prisión preventiva, lo que tendría que producirse es no solo la imposibilidad de prolongar la prisión preventiva si no también el cese de esta medida coercitiva.

De otro lado y en el mismo sentido, si la prisión se impuso como consecuencia de la existencia de la variable de peligro de obstaculización y este desaparece en algún momento de la vigencia de la medida, de la misma manera lo que tendría que producirse es no solo la imposibilidad de prolongar la prisión preventiva si no también el cese de la medida impuesta.

Si la prisión preventiva se impuso por la concurrencia de ambas variables del peligro procesal, la desaparición de una no enervaría la subsistencia de la otra.

Entonces en el caso de la modificatoria se entiende que se está haciendo referencia en primer lugar a la subsistencia de la razón que motivó la imposición de la medida o, que es lo que se  puede también desprender como conclusión de la modificación, que el presupuesto sea sobreviniente. Por ejemplo, se impone la medida por peligro de fuga, pero a lo largo de la investigación se aporta evidencia que permite afirmar que el imputado podría además obstaculizar la investigación, pese a que dicha variable no fue aquella que el Juez invocó para imponer la medida. A la inversa (y más probable) al imputado se le impone la medida de prisión preventiva por peligro de obstaculización, efectivamente se acopia la evidencia necesaria y resulta que a la luz de dicha evidencia (cuya obstaculización de obtención no será ya posible, pues se recabó eficazmente)  se desprende que el imputado podría evadir la acción de la justicia (peligro de fuga) si cesará la medida impuesta.

No debe olvidarse que en muchos casos el peligro de obstaculización, por la naturaleza de la prueba a actuarse, subsiste hasta el momento mismo de la realización del juicio oral; el ejemplo más notable de ello es el de las declaraciones de víctimas y testigos.

La prolongación de la prisión preventiva en la Etapa Intermedia.

Resulta claro que si el dictado de la disposición de culminación de la investigación preparatoria es una atribución fiscal conforme el artículo 343, §1 del Código Procesal Penal, este deberá previamente verificar los plazos de la prisión preventiva, prever la posible duración de la etapa intermedia y del juicio y solicitar la prolongación correspondiente. Con la modificación ya no queda duda alguna de que se puede solicitar la medida en mérito a la especial dificultad, características y circunstancias de las etapas – incluido el juicio oral – por venir, requerimiento ex ante. Es importante señalar que presentar este requerimiento cuando la investigación preparatoria aún está vigente, se ajusta a la regla de competencia establecida en el artículo 29, §2 del Código Procesal Penal y con lo dispuesto por la primera parte del inciso 2 del artículo 274, que señala expresamente que el Juez que lleva a cabo esta audiencia en particular es el Juez de la Investigación Preparatoria.

En la hipótesis de que el fiscal no haya solicitado la prolongación durante la investigación preparatoria, todavía puede hacerlo en etapa intermedia, pero no mediante un requerimiento autónomo como se ha venido haciendo erróneamente, si no conforme a lo dispuesto por el artículo 349 inciso 4 del Código Procesal Penal: “El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.”  Siendo una norma especial, no hay discusión alguna respecto a la competencia del Juez de la Investigación Preparatoria para atender y resolver este requerimiento en la etapa intermedia, etapa que por cierto ha sido diseñada para tener un procedimiento único, sin incidentes. De la lectura de las normas que regulan esta etapa se desprende que todas las cuestiones planteadas en ella deben ser resueltas en la audiencia preliminar de control de acusación, incluida la prolongación de prisión preventiva si se hubiese solicitado.

La prolongación de la prisión preventiva en el Juicio Oral.

Surgen dos preguntas que no han sido resueltas por la Ley 30076 mediante la modificatoria del artículo 274 del Código Procesal Penal y son las siguientes:

a)      ¿Puede solicitarse la prolongación de la prisión preventiva en etapa de juicio oral?

b)      De ser positiva la respuesta la pregunta anterior, ¿Cuál es el Juez competente para resolver el requerimiento de prisión preventiva en juicio oral?

En un sistema respetuoso de los derechos fundamentales y el orden constitucional, la primera pregunta debería obtener una respuesta negativa. No hay ninguna razón para que la prolongación se solicite en etapa de juicio oral. La fiscalía, titular del ejercicio de la acción penal, ha tenido la oportunidad de solicitar la prolongación correspondiente en dos momentos claramente establecidos: Antes de la conclusión de la investigación preparatoria y al momento de formular la acusación. Si no lo hizo en alguna de esas dos oportunidades, tomando en cuenta las posibles dificultades que se podían producir en la etapa intermedia y juicio oral, ya no puede solicitarla tardíamente una vez remitidos los actuados al juez del juzgamiento.

La precisión de la modificatoria respecto al término “o del proceso” no puede interpretarse como una autorización a solicitar la medida en juicio oral, sino más bien como una aclaración normativa de que el requerimiento puede ser ex ante. La norma no ha modificado la atribución del Juez de la Investigación Preparatoria de resolver este incidente establecida en el artículo 274, §2 ni la regla de competencia del artículo 29, §2 del Código Procesal Penal.

En otras palabras, a la luz de las normas citadas en el párrafo previo, no será posible que el Juez de la Investigación Preparatoria pueda conocer del requerimiento, lo que viene a contestar también buena parte de la pregunta segunda, si asumiéramos (equivocadamente) que el requerimiento pudiera ser presentado en etapa de juicio oral.

El problema de la nulidad de juicio

Cuando el fiscal hace el cálculo del tiempo que probablemente tomará culminar con el juicio oral, debería (más adelante veremos por qué no sucede así) realizar ese proyección en mérito a los diez días del plazo mínimo que establece el artículo 355, §1 del Código y la agenda del juzgado en función a su carga procesal, partiendo de la hipótesis de que el juicio se realizará en una sola sesión o en sesiones seguidas si la causa lo amerita.

No sucede así porque la fiscalía se ha visto obligada últimamente a añadir una variable en la ecuación, esta es la posibilidad de que el juicio culmine con una resolución que se apele y luego como consecuencia de dicha apelación, el juicio sea anulado. Observemos:

En primer término no existe ningún problema en que la resolución final (entiéndase sentencia) sea impugnada. Se la sentencia es absolutoria el imputado que tiene medida de prisión preventiva deberá ser puesto en libertad inmediatamente, si la sentencia es condenatoria, en mérito a lo dispuesto por el artículo  274, §4 del Código, la prisión preventiva se prolongará automáticamente hasta la mitad de la pena impuesta. Es decir, si se impone una pena de cuatro años por ejemplo, la prisión preventiva se tendrá prolongada hasta por veinticuatro meses, que por bastante supera el máximo de dieciocho meses.

El problema radica cuando la Sala Superior Penal de Apelaciones, luego de vista la causa en segunda instancia, no opta por la confirmación ni la revocatoria de la recurrida, sino por la nulidad. Declarada la nulidad, se remite el proceso para que un nuevo Juez de Juzgamiento o Juzgado Colegiado realice a su vez, un nuevo juicio. Como rápidamente se advertirá, en este ínterin es sumamente probable que se haya vencido el plazo de prisión preventiva que otorgó el Juez de la Investigación Preparatoria, ya sea este el plazo originario o el prolongado. Entonces surge la pregunta: ¿Es posible que en esos casos, como consecuencia de la nulidad del juicio, el fiscal pueda solicitar la prolongación de la prisión preventiva?

Sin importar si se pretende prolongar el plazo originario de nueve meses o realizar una prolongación de prolongación, la respuesta es negativa. El imputado no puede perjudicarse por la negligencia del aparato estatal (siempre que la causa de la nulidad no sea atribuible al imputado), y en consecuencia no puede prolongarse la prisión preventiva si la sentencia se anuló por ejemplo por inobservancia (insubsanable) de las reglas procedimentales por parte del Juzgado o el Ministerio Público, o como ocurre más a menudo, por falta de motivación de la sentencia en cualquiera de sus modalidades.

En todo caso lo que debe ocurrir es que el imputado sea puesto en libertad por exceso de carcelería y citado a la audiencia correspondiente con los apercibimientos del caso. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y disciplinarias de los magistrados o fiscales que generaron la nulidad.

El cómputo y re cálculo de la prisión preventiva

Una variable poco usada, pese a que es una innovación del nuevo modelo penal, es la regla de cómputo del plazo de prisión preventiva establecida en el artículo 275, §1 del Código Procesal Penal. Una vez vencido el plazo de la prisión preventiva (o estando por vencer) el fiscal a cargo debe siempre de verificar si existe demora imputable atribuible a la conducta maliciosa del investigado su defensa. Si esto fuese así, deberá requerir al Juez competente (dependiendo de la etapa) el re cálculo del cómputo de la prisión preventiva. Esto puede resolver muchos de los problemas que hemos señalado líneas arriba, como por ejemplo la nulidad de sentencia cuya causal sea atribuible precisamente a la conducta maliciosa y obstruccionista de la defensa del imputado o al propio imputado.

Este mismo re cálculo puede solicitarse en requerimiento de acusación a fin de que el auto de enjuiciamiento contenga un parámetro claro de cuánto tiempo se dispone para llevar adelante el juicio oral.

El tope de dieciocho meses.

Una cuestión final, pero no menos importante, es si la prisión preventiva puede o no exceder los dieciocho meses como plazo máximo. Si bien en el territorio nacional existen resoluciones que a la luz del Código Procesal Penal del 2004 han fijado prolongaciones por encima de los dieciocho meses, e incluso hasta de treinta y seis, siguiendo la línea del Código de Procedimientos Penales, lo cierto es que de la lectura atenta del articulado aplicable no aparece posibilidad alguna de ampliar el plazo por encima de los dieciocho meses, incluso en el caso de los procesos complejos.

Si bien alguien podría interpretar que en casos complejos al haber una “especial dificultad” el plazo podría prolongarse por encima de los dieciocho meses, esa es una interpretación ciertamente extensiva, y como ya hemos señalado, las normas sobre medidas limitativas de derechos, no pueden interpretarse de manera extensiva, sino más bien todo lo contrario: De manera restrictiva. Además como ya se señaló, la norma de prolongación del artículo 274, §1 del Código es una norma de aplicación a procesos no complejos y el artículo 272 es sumamente claro: La prisión preventiva dura nueve meses y tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses. La lectura del artículo 273 del Código confirma la interpretación restrictiva del plazo establecido, superado el plazo referido, se deberá disponer la libertad del imputado.

Finalmente, y como observación particular, en la ley 30077 (aun no vigente) se ha establecido que en caso de procesos seguidos contra organizaciones criminales, la investigación preparatoria tendrá una duración de treinta y seis meses, prorrogable a treinta y seis meses más, sin embargo no se ha hecho mención alguna a la modificación del plazo de la prisión preventiva para esos casos, de lo que debe entenderse que se el legislador ha optado, pese a todo, por respetar el plazo máximo de dieciocho meses de prisión preventiva. Suponemos y queremos creer que es así y no se trata de una involuntaria omisión; sin embargo es evidente que este plazo tan extenso traerá problemas en la aplicación de la norma cuando entre en vigencia y se tenga que emitir pronunciamiento respecto a las prolongaciones preventivas derivadas de esos casos. Si la prisión preventiva tiene como finalidad primordial asegurar la presencia del imputado en juicio, ¿Cómo lograrlo si su plazo máximo es menor al plazo ordinario de la investigación y, por mucho, bastante menor que el plazo prolongado?

A modo de conclusión.

Como se ha visto, la modificación del artículo 274, §1 del Código Procesal Penal resuelve de manera interesante un problema que se había advertido en la práctica respecto a la duración de la prisión preventiva vía prolongación en mérito a la duración del propio proceso más allá del trámite de la investigación. De otro lado se ha aportado respecto a la precisión del peligro de obstaculización como un elemento a ser tomado en cuenta en la determinación de la prolongación de la prisión preventiva. Sin embargo, estos elementos no pueden ser evaluados de manera aislada, la prolongación de la prisión preventiva debe ser apreciar también a la luz de otros elementos y variables, como los que han sido mencionados a lo largo de este breve ensayo. Queda en manos de los magistrados del Poder Judicial generar el adecuado desarrollo jurisprudencial de acuerdo a los estándares internacionales de respeto a los derechos fundamentales de ciudadanos procesados.

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