LOS AVANCES DE LA REFORMA PROCESAL EN MADRE DE DIOS

El Código Procesal Penal del 2004, se encuentra vigente en el distrito judicial de Madre de Dios desde el primero de octubre del año dos mil nueve, es decir a la fecha contamos con más de cuatro años de reforma procesal. Al respecto es importante señalar que ha costado buen tiempo de asimilación comprender que este nuevo código, pese a sus bondades y novedosas instituciones, no es de manera alguna la base de un modelo final del proceso penal. Debe entenderse que toda reforma, sobre todo tan profunda como se espera que esta sea, debe tener un periodo (bastante largo en ciertas ocasiones) de tránsito o adaptación. El nuevo modelo es ciertamente un nuevo sistema, y todo sistema requiere que durante el proceso de implementación y puesta en marcha, se emitan reportes de errores, se trabaje en corregirlos y hechos los ajustes, se continúe con el proceso de autoalimentación. Este concepto propio de la ingeniería de sistemas no es ajeno al proceso de implementación del Nuevo Código Procesal Penal. El riesgo, como se ha visto en otros países que han llevado a cabo sus reformas, es que el error infunda en el legislador el temor de que el modelo no funciona y como reacción a dicho yerro se produzcan normas de retroceso del modelo de garantías o como se ha llamado en otros países, se produzcan contra reformas.

Los reportes de los procesos de reforma en otros países de la región lanzan una estadística interesante: Durante los primeros meses de la reforma (a veces los primeros años), se produce un alto índice de sentencias absolutorias, lo que causa a su vez la sensación de que el nuevo modelo promueve la impunidad. Eso aterra al aparato estatal, en especial al Poder Ejecutivo y otros sectores de la sociedad y se culpa al modelo de ser demasiado flexible respecto a la delincuencia. La estadística también revela que en los países donde ha sucedido esto, luego de un tiempo los cauces han vuelto después a su nivel normal de sentencias condenatorias (que es solo uno de varios indicadores). Una explicación posible para estos índices puede ser la intensidad con que se plantean los nuevos paradigmas del modelo durante el proceso inicial de implementación, al punto que muchos de estos paradigmas son hasta mitificados. Es probable que esto se produzca por el afán de inculcar en los capacitados (futuros jueces, fiscales y abogados del nuevo modelo) un desapego completo al modelo inquisitivo, se sataniza por tanto al antiguo mientras se dota de espectaculares dones y atributos al nuevo. Se plantea la reforma como el arribo de un sistema acusatorio y hasta adversarial, y parte de los ejemplos de las capacitaciones son fragmentos de la cinematografía hollywoodense. Se anuncia con grandes bombos que ahora los juzgados serán como los juzgados americanos y que los juicios serán como los de las películas, los abogados podrán gritar  “¡objeción!” y ¿por qué no?, recurrir a la quinta enmienda.

Evidentemente lo último fue una ligera exageración, pero quien haya asistido a una capacitación en etapa de implementación o inicio de puesta en marcha del nuevo modelo podrá dar fe que, con detalles más o menos, la situación se plantea en esos términos. Se pone un excesivo énfasis en la litigación oral y se pierde de vista el estudio profundo de las instituciones jurídicas nuevas que el nuevo código ha incorporado. Un ejemplo claro de ese tema es el derecho probatorio, a la luz del derecho americano, diversos libros de autores peruanos que escriben sobre el Nuevo Código Procesal Penal han desarrollado las reglas de exclusión de prueba contenida en los artículos VIII del Título Preliminar y 159 y 393.1 del Código.  Adicionalmente se han desarrollado excepciones a las reglas de exclusión como por ejemplo la de la buena fe, el descubrimiento inevitable, la fuente independiente, entre otros. Dichas excepciones además han sido recogidas en diversas resoluciones de Juzgados donde el Nuevo Código se encuentra vigente, sin embargo esas excepciones no se encuentran reguladas en nuestro sistema procesal penal. Si se plantea con seriedad la pregunta y se hace un objetivo análisis, se advertirá que ninguna de estas reglas está legislada en nuestro ordenamiento. ¿Por qué se aplican entonces? ¿Qué sucedió en el principio de legalidad que es la piedra angular de nuestro sistema procesal? Lo cierto es que en nuestro sistema la única excepción a las regla de exclusión existentes es la de la afectación al contenido esencial (núcleo duro) de los derechos fundamentales (Artículo VIII.2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal)

Se debe reconocer que muchos fuimos seducidos por el nuevo modelo en un inicio, muchos hemos aplicado en algunos casos estas excepciones y otras instituciones (mal llamadas así) como por ejemplo el llamado “principio de eficacia” o el mal llamado también “principio de oralidad” (la oralidad es en todo caso un mecanismo, no un principio) y el análisis de nuestras propias resoluciones, la retroalimentación, el proceso de error y rectificación permiten darnos cuenta de lo alejados que hemos estado en algún momento de las reglas básicas de nuestro propio ordenamiento, obnubilados por el brillo hipnotizador del modelo adversarial.

Dicho esto, viene entonces otra pregunta. ¿Es realmente nuestro modelo adversarial? Sin ánimo de hacer un profundo análisis, queda claro que las características más importantes de un sistema adversarial, por diversas circunstancias pero fundamentalmente legislativas,  no han sido contempladas en esta reforma. La igualdad de armas no es tal en puridad. El Ministerio Público no es en estricto un sujeto procesal o parte, pues en determinados momentos debe defender los intereses del Estado pero sin dejar de ser defensor de la legalidad y sin perder la objetividad. ¿Será que pueden convivir todas estas atribuciones en el ente fiscal? De otro lado el investigado no puede investigar, si bien no se le ha prohibido esa facultad, lo cierto es que tampoco se la han entregado herramientas para hacerlo en igualdad de condiciones que el Ministerio Público. El investigado tiene a su favor la presunción de inocencia, no tiene que probar nada si así lo desea. Todos estos elementos nos hacen apreciar que más que un escenario de igualdad de armas, lo que se tiene es un sistema de contrapesos, y eso, evidentemente no es un sistema adversarial.

Entonces el sistema tiene en su mayoría elementos del sistema acusatorio, separación de roles, uno de los más importantes; tiene aún rezagos del sistema inquisitivo, motivo por el cual se le llama mixto, pero lo cierto es que estamos bastante lejos de ser un sistema adversarial, sin embargo esa no es la imagen que nos han vendido (en el mejor sentido de la palabra) los capacitadores del nuevo modelo.

Toda esta construcción alejada de la realidad, ha tenido que ser corregida por medio de las casaciones expedidas por la Corte Suprema y por medio de los tantas veces cuestionados Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema también. Y es que a la luz de las reglas de la adversarialidad, todo era posible, como las terminaciones anticipadas en etapa intermedia, las solicitudes orales de sobreseimiento en audiencia preliminar de control de acusación, la reserva de apelación de los autos dictados en audiencia para luego apelarlos por escrito, la supuesta institución de la “libertad anticipada”, etc. etc.  Por supuesto no significa que los Acuerdos Plenarios sean infalibles, pero por lo menos aportan luces respecto a las líneas de interpretación que tiene la Corte Suprema, institución que por cierto verá en último caso los conflictos  penales con vocación de casación.

Nuestro distrito judicial no ha sido ajeno a estos fenómenos, desde el exacerbado culto a la oralidad de los dos primeros años, donde incluso las sentencias se dictaban de esa forma, a pesar de que la norma había establecido su necesaria emisión por escrito, punto que incluso ha tenido que ser aclarado por medio de un Acuerdo Plenario, hasta las extrañas mezclas de procesos con naturalezas distintas en una sola audiencia como el proceso especial de terminación anticipada y el de colaboración eficaz. Todo ello como consecuencia de la poca atención al procedimiento y el excesivo enfoque a las técnicas de litigación oral.

El modelo a futuro debe seguir en constante asimilación y mejora. Hoy en día gracias al punto de inicio con carga cero, el número de expedientes son perfectamente manejables incluso con audiencias de dos o tres horas de duración. Con el tiempo esos parámetros serán excesivos, se correrá el riesgo de colapsar salvo que se adopten desde ahora ciertas medidas básicamente de práctica procesal, por ejemplo audiencias cortas, educando a los sujetos procesales para que sean claros y directos respecto a sus pretensiones y réplicas; se debe limitar el tiempo de intervención de los abogados sin que esto signifique un recorte al derecho de defensa. Se debe observar siempre el principio de legalidad: El Código Procesal Penal ha establecido claras reglas y procedimientos, estas reglas son imperativas como lo es toda norma procesal,  por tanto no se pueden dejar de observar y menos en mérito a gaseosos e inciertos principios que se pueden hallar en textos y manuales, pero que no aparecen plasmados en el Título Preliminar del Código Procesal Penal y menos en la Constitución.

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LA EXHIBICIÓN FORZOSA Y LA INCAUTACIÓN EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004

El presente trabajo tiene vocación de sencillo manual más que de tratado. En el caso peruano y a pesar de los años, que no son pocos, en los que se encuentra vigente el Código Procesal Penal del 2004, todavía no ha tomado fuerza una teoría nacional de prueba ilícita y mucho menos de causa probable, ello a pesar de las resoluciones dictadas sobre el tema por el Tribunal Constitucional y los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema de la República. En la práctica los requerimientos y actuaciones fiscales, así como muchas resoluciones judiciales, tienen todavía la impronta claramente perceptible del Código de Procedimientos Penales, donde la obligación de la protección a los derechos fundamentales de las personas todavía no supera, en la práctica, el privilegio que se le concede durante la investigación a la necesidad de conseguir pruebas a toda costa, muchas veces incluso, en desmedro precisamente de derechos fundamentales, justificando equivocadamente este proceder en una mal entendida eficacia procesal. Es por ello que en lugar de hacer un profundo estudio de las instituciones a tratar desde la pizarra, este breve ensayo tiene por finalidad tratar de abordar el tema de la exhibición forzosa y la incautación desde un punto de vista más práctico y cotidiano.

En este orden de ideas, es oportuno señalar que la exhibición forzosa y la incautación están reguladas en nuestro Código Procesal Penal en los artículos 218 al 225, dentro del capítulo VI, que a su vez se encuentra en el Título III – La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, contenido de la Sección II (La Prueba) del Libro Segundo referido a La Actividad Procesal.

Esta distinción es importante porque nos permite tener como punto de partida la finalidad procesal de la incautación materia de estudio: La búsqueda de pruebas. Y a su vez nos permite diferenciarla de la incautación regulada por los artículos 316 al 320 del Código y que en ese caso se configura como una medida de coerción procesal.

El capítulo que regula la exhibición forzosa y la incautación se encuentra dividido en dos subcapítulos, el primero de ellos referido a la exhibición e incautación de bienes y el segundo a la exhibición e incautación de actuaciones y documentos no privados.

Artículo 218 Solicitud del Fiscal.-

1. Cuando el propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro requerido por el Fiscal para que entregue o exhiba un bien que constituye cuerpo del delito y de las cosas que se relacionen con él o que sean necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados, se negare a hacerlo o cuando la Ley así lo prescribiera, el Fiscal, solicitará al Juez de la Investigación Preparatoria ordene su incautación o exhibición forzosa. La petición será fundamentada y contendrá las especificaciones necesarias.

2. La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal. Cuando existe peligro por la demora, la exhibición o la incautación debe disponerla el Fiscal. En todos estos casos, el Fiscal una vez que tomó conocimiento de la medida o dispuso su ejecución, requerirá al Juez de la Investigación Preparatoria la correspondiente resolución confirmatoria.

La incautación y sus dos variables: como medio de búsqueda de pruebas y como medida de coerción procesal.

Veamos la primera diferencia sustancial, la incautación regulada por el artículo 218 del Código Procesal Penal establece que se podrán incautar:

a)                 Bienes que constituyan cuerpo del delito

b)                 Cosas que se relacionen con él (con el cuerpo del delito)

c)                 Cosas necesarias para el esclarecimiento de los hechos investigados.

La incautación del 316 del Código señala que serán objeto de incautación:

a)                 Los efectos provenientes de la infracción penal.

b)                 Los instrumentos con que se hubiere ejecutado.

c)                 Los objetos del delito.

Una segunda diferencia es el modo, el artículo 218 precitado plantea una condición necesaria para proceder a la incautación: debe verificarse la negativa de entregar o exhibir el bien por parte del propietario, poseedor, administrador, tenedor del bien (u otro) ante el requerimiento fiscal, en cambio en el caso del artículo 316 no se establece ninguna condición previa.

Como puede advertirse, existen diferencias entre una y otra modalidad de incautación que deben ser debidamente identificadas tanto por el fiscal al momento de solicitarla o ejecutarla, si es que se produce el supuesto de la ejecución de la medida sin mandato judicial por flagrancia y desde luego por el juez al momento de concederla o confirmarla.

El cuerpo del delito y el objeto del delito ¿Cual es cual?

El concepto de cuerpo de delito se ha visto modificado con los años, las teorías clásica, neoclásica, finalista y la más reciente funcionalista han aportado cada una definiciones distintas para la definición del término.

Así se ha ido desde la tradicional identificación de cuerpo del delito con los instrumentos del delito (Mittermaier), hasta las teorías que afirman que el cuerpo del delito es el delito en sí mismo (D’Aguesseau). Sin embargo ya desde el siglo XIX empezó a surgir con más fuerza la idea de que la definición no se agotaba con la identificación de los elementos materiales[1]. Sin embargo, como bien señala Jiménez Asenjo[2] citado por Díaz Aranda[3] si bien el cuerpo del delito no podría ser el instrumento o instrumentos con los que se ha consumado el delito, porque los delitos por omisión – falta de acción – no lo tendrían nunca, resulta siendo correcta en todo caso, según el autor, la acepción por la cual es cuerpo del delito el efecto resultante del hecho criminal, en conclusión cuerpo del delito sería todo lo que acusa la existencia del delito precisamente.

No es pacífica entonces la definición de cuerpo del delito en el ámbito doctrinario penal, sin embargo se han logrado hacer algunas distinciones útiles, así el corpus delicti como concepto genérico se diferenciaría del corpus crimini en el sentido de que este último viene a ser específicamente la persona o cosa sobre la que se han ejecutado los actos delictivos, del corpus instrumentorum que son los medios o instrumentos mediante los cuales se facilita la actividad delictiva y del corpus probatorium que está compuesto por los rastros, huellas y vestigios dejados  por el imputado en su proceder criminal[4].

Nuestra Corte Suprema, en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales, mediante el Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 sobre incautación, ha establecido definiciones referidas precisamente a la materia en análisis.

En el fundamento 8 del indicado Acuerdo Plenario se ha planteado una definición de cuerpo del delito, en sentido estricto de la siguiente manera: “[…] además de la persona – el cadáver en el delito de homicidio – comprende al objeto del delito, es decir, aquél contra el que recae el hecho punible o que ha sufrido directamente sus efectos lesivos – la droga en el tráfico ilícito de drogas –.” Es decir recoge la teoría de que el cuerpo del delito está constituido por el corpus crimini.

Esto se confirma, más adelante, en el fundamento 9, en el que al definir los objetos del delito, señala lo siguiente: “Los objetos del delito son las cosas materiales sobre las que recayó la acción típica, como por ejemplo las cosas hurtadas o robadas, armas o explosivos en el delito de tenencia ilícita de las mismas, la droga en el tráfico ilícito de drogas, los bienes de contrabando en dicho delito, etcétera, para lo que se requiere una regulación específica.”

Como se aprecia, la ejemplificación del Acuerdo Plenario confirma lo indicado, puesto que usa como referencia práctica o ejemplo a “la droga en el tráfico ilícito de drogas” tanto para la definición de cuerpo del delito, como para la del corpus crimini propiamente dicho, estableciendo una clara identidad entre corpus delicti y corpus crimini.

De la misma manera podemos hallar identidad entre los bienes que pueden entrar en la categoría de corpus instrumentorum con los llamados instrumenta scaeleris en el fundamento 9 §b del Acuerdo Plenario, por ejemplo el vehículo que permitió transportar la mercancía. Finalmente podría haber identidad entre los objetos que pueden ser corpus probatorium con los producta scaeleris.

Resulta entonces que no se trata de que los objetos sobre los que recaerá la medida de incautación tengan o no una esencia intrínseca que los haga pertenecer a un grupo determinado de bienes de acuerdo a las definiciones doctrinarias existentes o las invocadas particularmente por el Acuerdo Plenario, sino más bien responderá a las características que adquieren en el caso concreto. Así un arma de fuego puede ser cuerpo del delito en el ilícito  de tenencia ilegal de armas pero instrumento del delito en un caso de robo agravado por el uso de arma de fuego. Es sumamente importante señalar que estas consideraciones deberán ser tomadas en cuenta por parte del fiscal a cargo de la investigación al momento de decidir si opta por la incautación como mecanismo de búsqueda de pruebas o como medida coercitiva, fundamentando debidamente el requerimiento a fin de que no sea luego rechazado.

Los fines

Si la cuestión determinante no es la naturaleza de las cosas o bienes a incautar, y la decisión debe tomarse en mérito a las circunstancias que rodean el hecho de investigación, entonces resulta adecuado afirmar que un elemento que si resulta fundamental para establecer si la incautación deberá ser en una u otra modalidad (búsqueda de pruebas o medida de coerción) es la finalidad que se espera lograr.

Nuevamente en la línea del Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, en particular el fundamento 7, la función de cada modalidad es:

a)      En el caso de la incautación como medida restrictiva para la búsqueda de pruebas, su función es conservativa, de aseguramiento de la prueba material y luego probatoria en juicio oral.

b)      En el caso de la incautación como medida de coerción, su función es preventiva a fin de evitar el ocultamiento de bienes sujetos a decomiso y de impedimento de la obstaculización de la averiguación de la verdad.

Los magistrados de la Corte Suprema, firmantes del Acuerdo Plenario, perciben la dificultad de hacer aterrizar estos elementos, aparentemente claros en teoría, a la práctica real procesal; por ello en el fundamento 10 señalan a modo de advertencia lo siguiente:

“Como se advierte de los parágrafos precedentes, los bienes y objetos que pueden incautarse [...] cumplen en la mayoría de los casos una doble función: garantiza su eventual decomiso como consecuencia accesoria del delito [...] y permite su eficaz control para la acreditación del hecho punible – asegura su utilización por las partes y el Juez como objeto de prueba–.

Como ya quedó expuesto, la función que prima en el caso concreto será la determinante, aunque desde luego una distinción radical es, por lo menos, particularmente complicada. A estos efectos, se ha de tener en cuenta el estado de la causa [...] al momento de su imposición [...].” (Subrayado agregado)

¿Qué sucede cuando un bien cumple ambas funciones? Al no haber norma que indique lo contrario, resulta cuando menos teóricamente posible que un mismo bien pueda ser incautado por medio de ambas modalidades al mismo tiempo o consecutivamente.

La negativa del requerido

Como ya adelantó líneas arriba, un requisito sine qua non es la negativa del propietario, poseedor, administrador, tenedor u otro, del bien. Esto es exigible evidentemente en la regla general, es decir en la incautación con previo mandato judicial. En el caso de la incautación en flagrancia, la posibilidad de requerimiento no podrá ser exigible en todos los casos, sobre todo cuando los presuntos autores del delito hayan huido del lugar de los hechos, por ejemplo. Se tiene entonces que la regla deberá ser: Requerimiento a quien tenga en su poder el bien o cosa, en caso de negativa orden judicial previa y ejecución de la medida. Nada obsta para que en ciertos casos (excepcionalmente) donde se presume o vislumbra objetivamente la posibilidad de obstaculización a la investigación, el fiscal pueda presentarse con la orden judicial en su poder en la primera oportunidad en la que requiera la exhibición o entrega del bien, la que podrá ejecutar en caso de negativa, pero deberá constar en el acta esta situación y evidentemente también en la orden judicial con la correspondiente motivación a partir del requerimiento fundamentado del fiscal; en caso contrario, asumiendo que fuese necesaria una primera diligencia de constatación de “oposición” estaríamos retornando a un trámite similar al viejo procedimiento de las medidas cautelares bajo el régimen del derogado Código de Procedimientos Civiles, donde se hacía primero la diligencia de oposición a la medida cautelar de embargo, se levantaba el acta y se retornaba días después con la orden judicial, solo para comprobar que el lugar estaba totalmente vacío.

Vinculado con el tema que acabamos de mencionar, es preciso señalar que los bienes hallados en la vía pública o en lugares públicos no requieren para su incorporación válida al proceso de orden judicial de incautación previa ni confirmatoria.[5]

Las facultades de la policía. ¿La policía puede incautar?

No es poco común observar en la práctica diaria que las actas de incautación vienen acompañadas de otras actas elaboradas por la Policía Nacional, mal llamadas de “inmovilización” que tienen más o menos el siguiente tenor: “Se procedió a la inmovilización de las maletas con droga hasta la llegada del señor Fiscal…”

Al parecer se ha malentendido el mandato normativo contenido en el artículo 218, §2 del Código Procesal Penal, obsérvese: “La Policía no necesitará autorización del Fiscal ni orden judicial cuando se trata de una intervención en flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, de cuya ejecución dará cuenta inmediata al Fiscal.” Esto significa que ante el descubrimiento de, como en nuestro ejemplo, una maleta con droga en un bus de pasajeros, en el trámite de una revisión regular en un puesto de control de carreteras, la policía debe proceder de inmediato con la incautación en cumplimiento del mandato normativo. El no hacerlo lleva a diversos problemas de naturaleza práctica y procesal. En primer lugar se producen documentos que no tendrían que haberse generado, como actas de inmovilización y otros que no hacen si no entorpecer las tareas de investigación y la eventual confirmación judicial de la medida. Además se abre una ventana para que la defensa cuestione la cadena de custodia de lo incautado por el tiempo que transcurre entre la intervención y la llegada del fiscal.

De otro lado y más grave aún, la llamada “inmovilización” es una figura procesal de naturaleza distinta a la de la incautación y tiene su propia regulación en el artículo 237, §2  y siguientes del Código Procesal Penal, a lo que debe sumarse además que tiene otros presupuestos para su imposición, agréguese que se aplica a situaciones totalmente distintas y, peor aún, que tiene un plazo de confirmación judicial sumamente corto: veinticuatro horas, conforme aparece de lo dispuesto en el artículo 241 del Código. Como se puede ver, la utilización de la figura de la inmovilización podría entorpecer la diligencia en lugar de salvaguardarla como aparentemente se pretende.

El requerimiento de incautación en solitario

La incautación restringe uno de los siguientes derechos (o ambos): La propiedad y la posesión. Mediante esta medida se priva al titular de uno o todos de los poderes inherentes a la propiedad que le acuden, respecto a una cosa que le pertenece, posee o tiene. Sin embargo la medida de incautación no es la única medida restrictiva de derechos aplicable en un caso concreto, para su ejecución puede recurrirse a otras medidas adicionales necesarias para la consecución del fin. Así resulta muy probable que si alguien no quiere prestar su consentimiento para que determinado bien sea recabado por la policía o la fiscalía, es probable que tampoco preste su consentimiento para que las autoridades ingresen a su domicilio. En ese caso la medida de incautación deberá estar acompañada de una orden de allanamiento, ya sea vía de solicitud previa o en vía de confirmación con mayor razón.

De la misma manera podría acompañar al requerimiento uno de intervención corporal o pesquisas, si se presume (fundadamente) que el objeto que se requiere, podría estar escondido en el cuerpo de la persona o cubierto por su vestimenta, respectivamente.

La omisión de estos elementos podría llevar a que habiéndose logrado incautar una prueba fundamental para el esclarecimiento de los hechos, esta deba ser excluida del proceso por la no existencia de orden de allanamiento, por ejemplo, cuando la incautación se realizó en el interior del domicilio del imputado, pero sin contar con el consentimiento de este para el ingreso, a pesar de tener una resolución de incautación o confirmación legítimamente emitida. Más adelante detallaremos algunos apuntes acerca de la prueba ilícita y como se vincula en la práctica a la incautación.

El procedimiento:

En resumen, la incautación contempla tres posibilidades en su ejecución:

a)      Sin peligro en la demora y sin flagrancia. En este caso se requerirá a quien deba exhibir o entregar el bien u objeto para que lo haga, este requerimiento es hecho exclusivamente por el fiscal, en caso de negativa se procederá a la incautación con orden judicial. Nótese que si el requerido consiente desde un inicio en entregar el bien u objeto, se dejará constancia de ello en el acta correspondiente. En ese caso no se necesitara resolución judicial autorizando ni mucho menos confirmatoria al no haberse generado incautación alguna en estricto al no haber desposesión forzada del bien o cosa.

Se debe anotar que si no existe flagrancia ni peligro en la demora, la orden judicial debe ser siempre previa a la ejecución de la medida.

b)      En caso de flagrancia. La policía podrá incautar o solicitar la exhibición sin mandato judicial, tampoco es requisito la orden del Fiscal. Ejecutada la medida la policía da cuenta al fiscal y se solicita inmediatamente la confirmación. Debe procederse a la confirmación judicial, incluso con el consentimiento del requerido para entregar los bienes.

c)      En caso de peligro en la demora. El fiscal dispondrá la incautación o exhibición. En este caso también se requiere de confirmación incluso si se contó con el consentimiento del requerido.

Artículo 219 Contenido de la resolución.-

1. La resolución autoritativa especificará el nombre del Fiscal autorizado, la designación concreta del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena y, de ser necesario, autorización para obtener copia o fotografía o la filmación o grabación con indicación del sitio en el que tendrá lugar, y el apercibimiento de Ley para el caso de desobediencia al mandato.

2. Se aplicará, en lo pertinente, las mismas reglas para la resolución confirmatoria.

El artículo 219, establece un requisito importante: La designación del bien o cosa cuya incautación o exhibición se ordena. El planteamiento de fondo desde el punto de vista garantista es claro: evitar las medidas cautelares erráticas o arbitrarias. Es por ello que llama la atención el ya referido Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116, cuando en su punto 13 señala que: “La incautación siempre requiere de una resolución judicial, sea antes de su ejecución, – excepción […] – o después de ella – regla general […] –.”

La visión garantista apuntaría más bien a que la resolución judicial sea previa a la ejecución de la incautación como regla general y posterior (confirmatoria) como excepción.

Esto se puede percibir de la lectura del artículo 219 del Código, que en su apartado 1 establece la regla general y luego la excepción, pero esta interpretación por el orden de los apartados podría ser antojadiza en la medida que la ubicación de los incisos de una norma no establecen necesariamente una jerarquía o preponderancia. Para mayores luces observemos el texto constitucional conexo al tema en análisis:

Derechos fundamentales de la persona

Artículo  2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son  reguladas por la ley.

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

[…]

La norma constitucional regula el supuesto de la inviolabilidad de domicilio que, como hemos visto, suele estar ligada a la incautación y luego, apartado seguido, regula la garantía de la inviolabilidad de documentos privados. Es en el caso de los documentos privados se menciona expresamente a la incautación. Se dispone expresamente en ambos casos que solo se podrá producir una vulneración – legal – a estas garantías mediante mandato judicial. La norma no hace referencia expresa a que el mandato sea previo, pero se entiende de la lectura del texto constitucional, sobre todo del artículo 2, §9; que la excepción para la orden judicial solo puede ser la existencia de flagrancia – salvo flagrante delito –, luego la regla solo puede ser la de la orden previa. La hipótesis de la flagrancia como excepción también está contemplada en nuestro código para cualquier medida restrictiva de derechos en general, y por tanto para la incautación de manera particular; veamos:

El artículo 202 del Código Procesal Penal señala expresamente que la restricción de derechos fundamentales solo procede cuando resulte indispensable para los fines de esclarecimiento y con las debidas garantías para el afectado. ¿Cuáles son esas garantías? Una de ellas es evidentemente que la medida se ejecute sin visos de arbitrariedad, lo que a su vez se asegura mediante  la existencia de orden judicial previa, a excepción de los casos de urgencia o peligro en la demora, es decir la flagrancia en la mayoría de casos, aunque no en todos. No todos los casos de urgencia o peligro en la demora son necesariamente casos de flagrancia, pero todos los casos de flagrancia implican per se urgencia o peligro en la demora.

Señalado esto, tenemos que remitirnos ahora al artículo 203, §3 del Código Procesal Penal que señala lo siguiente: “Cuando la Policía o el Ministerio Público, siempre que no se requiera previamente resolución judicial, ante supuestos de urgencia o peligro por la demora y con estrictos fines de averiguación, restrinja derechos fundamentales de las personas, corresponde al Fiscal solicitar inmediatamente la confirmación judicial.” (Subrayado agregado). La lectura desde el punto de vista estrictamente gramatical puede ser engañosa, pareciera que la regla general son los supuestos de urgencia o peligro en la demora y que la excepción es la resolución judicial previa, gracias a la presencia de la expresión “siempre que” que antecede la oración subrayada. Sin embargo si se lee con atención se puede formular la siguiente cuestión: ¿Cuál es el supuesto en el que se requiere previa resolución judicial para la imposición de medidas restrictivas de derechos? Usando el método de interpretación a contrario, se pude afirmar que se requiere de resolución judicial previa cuando no existe urgencia o peligro en la demora. Luego surge una segunda pregunta: ¿Los supuestos de urgencia o peligro en la demora son excepcionales? La respuesta es que sí, debido a que el aparato estatal, compelido por la naturaleza del estado de las cosas (la urgencia o el peligro en la demora) se ve obligado a ignorar temporalmente una garantía procesal: La intervención del juez, que en nuestro caso particular es el Juez de la Investigación Preparatoria o también llamado Juez de Garantías precisamente.

La redacción de la norma, responde al hecho de que hay supuestos muy puntuales (donde no se restringen derechos fundamentales) en los que no se exige autorización judicial, como por ejemplo el control de identidad policial o la incautación de documentos no privados que veremos más adelante.

El propio Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116 establece que la incautación sin resolución judicial – autorizando o confirmando – es ilegal (fundamento 14), corroborando la tesis de la necesaria intervención judicial para efectos de la garantía de legalidad de la medida de incautación y validez de esta como ya se ha señalado.

Luego, ¿cuál es la excepción y cual la regla, si la flagrancia traducida en peligro en la demora o urgencia es una de las causales para ejecutar la medida sin orden judicial previa? De la lectura sistemática de las normas invocadas, la única conclusión posible y aplicable para todas las medidas restrictivas de derechos, es que la regla general es la orden judicial previa y que la confirmación constituye más bien una excepción.

El plazo especial de apelación de la resolución

Una diferencia importante entre la incautación regulada por los artículos 218 y siguientes del Código y la del artículo 316 es el plazo de apelación. Como hemos visto al principio de este trabajo, la incautación como medida para la búsqueda de pruebas se encuentra dentro del Título III: La Búsqueda de Pruebas y Restricción de Derechos, por ello es importante revisar el artículo 204 – ubicado en los preceptos generales aplicables a este título – en el que se señala expresamente que el plazo de apelación de la resolución que restrinja derechos conforme las reglas de este Título será dentro de los tres días de ejecutada la medida. La norma no hace distinción alguna respecto a si se trata de resolución previa o confirmatoria.

En la misma línea de las ideas ya planteadas, y siendo que la resolución por regla general debe ser previa, no tendría que haber problema alguno en la mayoría de casos, dado que ejecutada la medida el afectado tendría tres días para recurrir la resolución que la autorizó. Cosa distinta sucede en el caso de la resolución confirmatoria, que se expide luego de ejecutada la medida. En ese caso el fiscal tendría que tomar las previsiones del caso para poner en conocimiento del Juez la medida ejecutada y requerir su confirmación inmediatamente, como establece el texto normativo. Caso contrario al incurrir en demora, no solo acarrearía responsabilidad funcional por la dilación, si no que afectaría al debido proceso al haber impedido con su demora que el afectado pueda recurrir, vía apelación, la resolución de confirmación.

Distinto es el caso de la incautación solicitada bajo las reglas del artículo 316 del Código, como medida de coerción, ya que la norma especial respecto a la impugnación en el Título correspondiente no hace referencia a los plazos, si no a los sujetos procesales legitimados para impugnar (artículo 257) siendo por tanto aplicable el plazo establecido por el artículo 414, §1.c y §2, es decir tres días desde el día siguiente de notificada la resolución que concede o confirma la medida.

Artículo 220 Diligencia de secuestro o exhibición.-

1. Obtenida la autorización, el Fiscal la ejecutará inmediatamente, contando con el auxilio policial. Si no se perjudica la finalidad de la diligencia, el Fiscal señalará día y hora para la realización de la diligencia, con citación de las partes. Al inicio de la diligencia se entregará copia de la autorización al interesado, si se encontrare presente.

2. Los bienes objeto de incautación deben ser registrados con exactitud y debidamente individualizados, estableciéndose los mecanismos de seguridad para evitar confusiones o alteración de su estado original; igualmente se debe identificar al funcionario o persona que asume la responsabilidad o custodia del material incautado. De la ejecución de la medida se debe levantar un acta, que será firmada por los participantes en el acto.

Corresponde al Fiscal determinar con precisión las condiciones y las personas que intervienen en la recolección, envío, manejo, análisis y conservación de lo incautado, asimismo, los cambios hechos en ellos por cada custodio.

3. Sin perjuicio de lo anterior, si se trata de incautación de bienes muebles se procederá de manera que se tomen bajo custodia y -si es posible- se inscribirá en el registro correspondiente. Si se trata de bienes inmuebles o de un derecho sobre él, adicionalmente a su ocupación, se operará de manera que se anote en el registro respectivo dicha medida, en cuyo caso se instará la orden judicial respectiva.

4. Lo dispuesto en los dos numerales anteriores es aplicable cuando la exhibición o incautación es realizada por la Policía o el Fiscal en los casos previstos en el artículo 216.2

5. La Fiscalía de la Nación, a fin de garantizar la autenticidad de lo incautado, dictará el Reglamento correspondiente a fin de normar el diseño y control de la cadena de custodia, así como el procedimiento de seguridad y conservación de los bienes incautados.

A pesar de la extensión del artículo 220 del Código Procesal Penal, resulta ser una norma más bien clara respecto a la descripción detallada del procedimiento a llevarse a cabo al momento de la ejecución de la medida de incautación o exhibición.

Al respecto se debe agregar que esta norma está estrechamente ligada a los artículos 120 y 121 del Código Procesal Penal, respecto a las formalidades de las actas, su validez y eficacia.

Cadena de custodia.

El concepto de la cadena de custodia es en realidad bastante simple. Por un lado se trata de establecer un registro sucesivo de identificación de responsables del bien u objeto incautado, desde que se ejecuta la medida hasta su actuación como prueba, incluyendo los peritajes y exámenes a los que deba ser sometido de ser el caso. Este tránsito se documenta con los formatos debidamente establecidos para ello por el Ministerio Público y permite determinar la ubicación del bien y, como ya se dijo, el responsable de este en cada uno de los desplazamientos que se realicen o de su almacenamiento y custodia.

De otro lado se garantiza con la debida identificación de los encargados, la preservación del objeto, su debido embalaje y cuidado para evitar su pérdida, extravío o deterioro. Los principios que se deben observar para mantener la cadena de custodia son: el control de las etapas, la preservación del bien, la seguridad de los elementos en custodia, la mínima intervención de los funcionarios de cada procedimiento y la descripción detallada de cada uno de los bienes incautados.

La diligente observación de la cadena de custodia y sus principios es fundamental para preservar la eficacia de la prueba, cualquier cuestionamiento a ella podría afectar la valoración que se pueda asignar al medio probatorio. En su caso la cadena de custodia permite establecer las responsabilidades administrativas o penales de quien la hubiese tenido a su cargo al momento de la pérdida, extravío o deterioro, de producirse alguno de estos.

Prueba ilícita, breves apuntes

Primeramente se debe señalar – brevemente por cierto – que en el sistema peruano se ha incorporado la definición de prueba ilícita en los artículos VII, §2 del Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal; sin embargo doctrinariamente se han aceptado las siguientes excepciones a la regla[6]:

a)      Fuente independiente, cuando a la prueba se pudo o se habría podido arribar por otros medios que no tienen relación con el acto violatorio del derecho fundamental protegido constitucionalmente.

b)      Descubrimiento inevitable, cuando la prueba se produciría incluso sin la realización del acto con el que se la obtuvo (violatorio este del derecho fundamental protegido), a través del propio desarrollo de la investigación ya iniciada.

c)      Testimonio dotado de voluntad autónoma, cuando la prueba obtenida a través de un testimonio se produce de manera autónoma al hecho violatorio del derecho fundamental protegido que generó el testimonio.

d)     Buena fe, cuando el funcionario que realiza el hecho violatorio del derecho fundamental protegido cree que procede legítimamente.

e)      Seguridad pública, cuando la prueba se obtiene a través de un procedimiento normado tendiente a proteger la seguridad pública, aun cuando este aparentemente vulnere el derecho fundamental protegido del intervenido.

f)       La ponderación de los intereses en conflicto, aplicable solo cuando hay conflictos de orden procesal, en casos de un derecho fundamental material, no es posible ponderación alguna.

Otros autores agregan: la prueba ilícita para terceros, el error inocuo, la conexión de antijuridicidad, destrucción de la mentira del imputado, teoría del riesgo y nexo causal atenuado[7]. En algunos casos son distinciones de nomenclatura y otras de fondo, sin embargo para fines didácticos se han tomado las ya citadas previamente, sin exclusión de las otras existentes.

De las excepciones señaladas, todas son potencialmente aplicables a la incautación o exhibición de bienes. Ubiquemos el contexto: La necesidad de que un particular exhiba o entregue un bien con fines de producción de prueba, como ya hemos dicho reiteradamente, implica una vulneración al ejercicio de un derecho fundamental (núcleo duro). La forma en la que el Estado legitima esta intervención necesaria para los fines de la persecución del delito (preponderancia del interés común) es mediante la garantía de la orden judicial previa – regla general – o confirmación judicial de manera excepcional, dentro del marco de ciertos requisitos, los cuales ya hemos mencionado. Si se viola alguno de estos preceptos estamos por regla general ante una prueba ilícita que como ya vimos también, deviene en ineficaz, salvo que sea utilizada en provecho del imputado. A esta regla general de ilicitud de la prueba se pueden oponer las excepciones enumeradas.

Como indicamos líneas arriba, la incautación de un bien usualmente (no siempre ni necesariamente) va acompañada de otras limitaciones de derechos, como el allanamiento. Es necesario que el fiscal especifique claramente en su requerimiento de incautación o de confirmación, la necesidad del allanamiento en la hipótesis de precisarse – o haberse precisado –; así por ejemplo, en un caso de incautación de madera ilegalmente talada, el fiscal solicitó confirmación de la medida señalando que se produjo en el interior de una hacienda de nombre “equis” a dieciocho kilómetros de la carretera. En el requerimiento no se solicita confirmación de la medida de allanamiento. Se producen las siguientes interrogantes: ¿Contaba la fiscalía con la autorización del dueño del predio? ¿Basta con que aparezca el dueño del predio firmando el acta para presumir que dio su autorización para el ingreso?  ¿De no ser así, la madera talada era visible desde una vía pública? ¿Era posible determinar desde este punto, suponiendo la existencia de una vía pública en las cercanías, que la madera era de una especie cuya tala estaba prohibida? ¿Cuáles eran los indicios que llevaron a la fiscalía o policía a establecer la hipótesis de que la madera era efectivamente de procedencia ilegal? Si alguna de estas preguntas queda sin respuesta, el Juez podría fácilmente rechazar la confirmación de la medida, tornando en ilegal o cuando menor irregular la prueba producida[8].

En la hipótesis de no contar con la orden de allanamiento correspondiente o de no de existir una vía pública desde donde se hubiese podido tener acceso visual al bien incautado, este podrá ser utilizado como prueba si se aplica alguna de las excepciones ya mencionadas. La excepción la debe proponer y fundamentar quien tiene la carga de la prueba, es decir el Ministerio Público al ser el titular de la acción penal. No podría manifestarse en ese sentido de oficio el Juez en cumplimiento del principio de intervención mínima que opera en la etapa de investigación preparatoria, salvo que la excepción sea del todo evidente y fluya visiblemente de las actas presentadas aunque el fiscal no la haya invocado.

El sistema procesal penal no permite el la incautación como consecuencia de intervención azarosa en propiedad ajena. Pongamos un ejemplo con dos variables: Una patrulla de policía se desplaza como es su usual rutina por una determinada calle, en ese momento escuchan el llanto ahogado, gritos y gemidos ininteligibles de una mujer provenientes de una casa y el portón inusualmente abierto, acto seguido ingresan a la casa rompiendo las cerraduras en la convicción de que la mujer puede estar siendo víctima de acto contra la libertad sexual, sin embargo al ingresar la encuentran llorando y discutiendo con su pareja por teléfono, la mujer presa de la ira y por venganza, les dice a los policías que en el armario de la casa hay una maleta con dinero y bolsas conteniendo clorhidrato de cocaína. Los policías hacen la verificación y efectivamente encuentran lo indicado. ¿Resultará aplicable en este caso la excepción del testimonio dotado de voluntad autónoma? Lo será siempre y cuando la fiscalía pueda acreditar que la mujer habría hecho la denuncia incluso sin la irrupción policial en su casa.

Lo que no es posible de admitir como evidencia – y esta es la segunda variable – es que los policías al pasar por la casa tengan una “corazonada” de que en esta casa este pasando “algo” y como consecuencia de ellos ingresen sin orden judicial y luego de amedrentar a la mujer logren ubicar el dinero y la droga. Si bien parece repudiable que los presuntos autores del ilícito no sean procesados por la ineficacia de la prueba obtenida, lo cierto es que la legitimidad de la intervención policial o fiscal tiene que estar fundamentada en una causa probable que permita eliminar la variable de la decisión azarosa. La prueba no se puede obtener a cualquier precio y mucho menos con violación de derechos y principios fundamentales.[9]

La teoría de la causa probable tiene un mejor desarrollo en otros sistemas garantistas, en particular en el sistema judicial de los Estados Unidos. La teoría de la causa probable obliga al fiscal a cargo de la investigación a presentar en sus requerimientos – previos o de confirmación – la clara determinación de los elementos (indicios, evidencia, etc.) que lo llevan a estimar que la medida a realizar será proporcional al resultado esperado desde el punto de vista de la menor lesividad del interés particular ante la mayor valoración del interés común y sobre todo la demostración de inexistencia del elemento azar en la decisión. Resulta evidente que si tomamos una determinada urbanización al azar y revisamos todas las casas con numeración impar, digamos cien casas, es muy probable que en alguna de ellas se encuentren elementos que incautados permita probar la comisión de un delito. Esta posibilidad no es admitida por el derecho como mecanismo para la obtención de prueba lícita.

Para entender mejor los motivos por los cuales no se puede contemplar el azar o la arbitrariedad como punto de partida para la obtención de pruebas, cito una sentencia expedida por en el sistema judicial de Puerto Rico, (que como se sabe, al ser un estado de los Estados Unidos, se rige por la constitución de dicho país) donde opera también – y con mayor desarrollo doctrinario y jurisprudencial – el principio de que la prueba obtenida mediante mecanismos irregulares o arbitrarios puede ser desechada. Este rechazo o declaración de  inadmisibilidad de la prueba recibe en la jurisprudencia americana el nombre de regla de exclusión. Nótese la clara conceptualización respecto a la ilicitud de la prueba:

“Al referirnos a la ‘regla de exclusión‘, contenida en la Sección 10 del Artículo II de nuestra Constitución, expresamos en Toll vs. Adorno Medina, 92 JTS 49, Opinión y Sentencia del 29 de abril de 1992, en lo pertinente, que: ‘Podemos decir que la regla de exclusión encarna tres propósitos insitos en el Art. II, Sec. 10. Primero, disuadir y desalentar a los funcionarios del orden público de que violen la protección constitucional (“deterrence”). Se reconoce que este elemento disuasivo realmente es el más fundamental. Segundo, integridad judicial. Los tribunales no deben ser cómplices de actos de desobediencia a la Constitución y admitir evidencia ilegalmente obtenida. Y tercero, impedir que el gobierno se beneficie de sus propios actos ilícitos; de otra manera la ciudadanía perdería confianza en el gobierno.’ Además, y como señala el Profesor Ernesto Chiesa, la ‘regla de exclusión‘ se extiende a ‘evidencia derivativa‘ que ha sido obtenida como ‘fruto de evidencia primaria que ha sido obtenida ilegalmente, esto es, ‘…a otra evidencia cuyo origen está vinculado estrechamente a la evidencia obtenida originalmente en violación de la protección constitucional‘. Como resulta obvio, estamos hablando de la llamada doctrina ‘del fruto del árbol ponzoñoso‘.” Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Puerto Rico.  98 DTS 015 PUEBLO VS. NEGRON MARTINEZ TSPR-98-15. (Subrayado agregado)

Artículo 221 Conservación y Exhibición.-

1. Según la naturaleza y estado del bien incautado, se dispondrá su debida conservación o custodia.

2. En el caso de la exhibición se describirá fielmente en el acta lo constatado, sin perjuicio de reproducirlo, empleando el medio técnico disponible.

En el caso de la custodia, esta se realiza en los almacenes del Ministerio Público o en el caso de bienes que tienen características particulares o se encuentran sometidos a régimen normativo especial, en los almacenes designados para estos fines, como el caso de las sustancias estupefacientes o los bienes ingresados al país mediante infracción a normas aduaneras.

En la exhibición es perfectamente viable sacar fotos, fotocopiar los documentos, filmar los objetos e incluso obtener moldes y plantillas, sin afectar la integridad del bien exhibido.

Se ha hablado mucho acerca de la necesidad de llevar a juicio la prueba material obtenida durante la investigación. Si bien la fiscalía será quien deba evaluar la necesidad de trasladar hasta los ambientes de la Sala de Audiencias la evidencia necesaria, deberá seleccionar la evidencia idónea para sus fines. No todas las pruebas materiales pueden o deben ir a juicio. Un caso típico es la sustancia incautada en los casos del tráfico ilícito de drogas. No es necesario llevar las bolsas de estupefaciente a la sala de audiencia, bastará con el peritaje químico que se haya practicado en ella que permita determinar si efectivamente es la sustancia ilícita, grado de pureza y peso; y si es necesario dar una idea del volumen, bastará exhibir la fotografía, por ejemplo, tomada al momento de la incautación.

Artículo 222 Devolución de bienes incautados y entrega de bienes sustraídos.-

1. El Fiscal y la Policía con conocimiento del primero podrá devolver al agraviado o a terceros los objetos incautados o entregar los incautados que ya fueron utilizados en la actividad investigadora, con conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria. Asimismo podrá devolverlos al imputado si no tuvieren ninguna relación con el delito. La devolución podrá ordenarse provisionalmente y en calidad de depósito, pudiendo disponerse su exhibición cuando fuera necesario.

Los bienes sustraídos serán entregados al agraviado.

2. Si el Fiscal no accede a la devolución o entrega, el afectado podrá instar, dentro del tercer día, la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria.

En el caso de la incautación de bienes u objetos como medida de restricción de derechos para la obtención de pruebas, la medida se agota precisamente cuando se ha obtenido la evidencia necesaria para el proceso o se ha descartado su utilidad.

Una observación aparte es que a menudo se piensa que la evidencia tiene como único fin la obtención de una sentencia condenatoria en juicio oral, sin embargo debido al deber de objetividad que tiene el Ministerio Público, la evidencia también puede y debe ser útil, para solicitar, por ejemplo, el sobreseimiento en los presupuestos en los que se haya demostrado que el imputado no participó del hecho delictivo o que el hecho delictivo denunciado en realidad nunca se produjo.

Lo cierto es que si el bien u objeto incautado ya ha sido materia de análisis y se determina luego que puede devolverse – siempre que no sea intrínsecamente delictivo –, deberá procederse en ese sentido. No puede devolverse por ejemplo la droga incautada, tampoco las armas de procedencia ilegal e incluso las de procedencia legal si el propietario no tiene licencia para portarlas.

Si se observa la norma, esta considera tres hipótesis posibles para la devolución, siempre que el objeto ya haya sido utilizado en la actividad investigadora:

a)      Que el bien sea del agraviado.

b)      Que el bien sea de terceros

c)      Que el bien sea del imputado pero que no tenga relación con el delito investigado.

Es decir que el bien no se devuelve al imputado siempre que tenga relación con el delito investigado, lo que resulta curioso porque podría ser que el objeto haya surtido efectos probatorios (por ejemplo la toma de huellas en un artefacto o las muestras de tejido de una alfombra) pero a pesar de ello no pueda devolverse al imputado. Esto se explica porque si el bien estuvo relacionado con el delito se convierte automáticamente en un corpus instrumentorum o un corpus probatorium cuya disponibilidad es necesaria hasta el fin del proceso, sin embargo y en la medida que la finalidad de la incautación es el aseguramiento de la prueba, la misma regla tendría que aplicarse en todo caso a bienes de terceros o del agraviado, sin embargo el legislador no ha optado por esta fórmula a fin de no causar más agravio a quien ya ha sido afectado por la presunta comisión del delito.

Artículo 223 Remate de bien incautado.-

1. Cuando no se ha identificado al autor o al perjudicado, el bien incautado, transcurridos seis meses, es rematado. El remate se realiza, previa decisión de la Fiscalía que conoce del caso si no se ha formalizado la Investigación Preparatoria o previa orden del Juez de la Investigación Preparatoria si existe proceso abierto, a pedido del Fiscal.

2. El remate se llevará a cabo por el órgano administrativo competente del Ministerio Público, según las directivas reglamentarias que al efecto dicte la Fiscalía de la Nación. En todo caso, se seguirán las siguientes pautas:

a) Valorización pericial;

b) Publicación de un aviso en el periódico oficial o en carteles a falta de periódico.

3. El producto del remate, descontando los gastos que han demandado las actuaciones indicadas en el numeral anterior, será depositado en el Banco de la Nación a la orden del Ministerio Público si no se formalizó Investigación Preparatoria y, en partes iguales, a favor del Poder Judicial y del Ministerio Público si existiere proceso abierto. Si transcurrido un año ninguna persona acredita su derecho, el Ministerio Público o el Poder Judicial, dispondrán de ese monto, constituyendo recursos propios.

Esta hipótesis normativa está claramente referida a los casos en los que no se logra la individualización del agraviado o del imputado, cuando la propiedad del bien recae en alguno de estos dos. Resulta evidente que agotada la actividad de investigación sobre el bien, los depósitos del Ministerio Público o entidades de apoyo, no pueden servir de almacén a perpetuidad.

Un detalle interesante es que el código implícitamente reconoce que las diligencias preliminares podrían durar más de seis meses, lo que es lógico en el caso que no se haya podido individualizar al presunto autor, pues como se sabe, ese es un requisito obligatorio para la formalización de la investigación.

SUBCAPÍTULO II

LA EXHIBICIÓN E INCAUTACIÓN DE ACTUACIONES Y DOCUMENTOS NO PRIVADOS

Artículo 224 Incautación de documentos no privados. Deber de exhibición. Secretos.-

1. También pueden ser objeto de exhibición forzosa o incautación las actuaciones y documentos que no tienen la calidad de privados. Cuando se trate de un secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de que proceda, en lo pertinente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 numerales 2) y 3).

El que tenga en su poder los actos y documentos requeridos está obligado a exhibirlos o entregarlos inmediatamente al Fiscal, incluso su original, y todo objeto que detenten por razones de su oficio, encargo, ministerio o profesión, salvo que expresen que se trata de un secreto profesional o de Estado.

El afectado, salvo los casos de invocación de secreto de Estado, podrá instar la intervención judicial, para establecer si correspondía la exhibición o incautación de todos los documentos o actos intervenidos por el Fiscal.

2. Cuando se invoque secreto profesional, el Fiscal realizará las indagaciones necesarias a ese efecto, siempre que resulte indispensable para la marcha de las investigaciones, y si considera infundada la oposición a la exhibición o incautación, instará la intervención judicial. El Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, si considera fundada la petición del Fiscal ordenará la incautación.

3. Cuando se invoque secreto de Estado, el Fiscal acudirá al Presidente del Consejo de Ministros solicitando confirme ese carácter. En caso se confirme la existencia del secreto y la prueba sea esencial para la definición de la causa, el Fiscal acudirá al Juez de la Investigación preparatoria, para que previa audiencia con asistencia de las partes decida si clausura la investigación por existir secreto de Estado.

Además de las reglas de incautación de bienes u objetos privados (donde evidentemente se encuentran incluidos los documentos privados) la norma ha establecido la posibilidad de que, para fines de esclarecimiento, se puedan incautar documentos no privados.

La norma ha tenido cuidado de no proponer como fórmula la incautación de “documentos públicos”, debido a la regulación existente de los así llamados en los ordenamientos civil, comercial, notarial y registral. Dado que los documentos públicos tienen una regulación especial, se corre el riesgo de que entre estos y los documentos privados, quede en un área gris sin definición propia y por tanto los documentos que en esta área se encuentren, no puedan ser incluidos en el supuesto normativo. Con la determinación de documento “no privado” se resuelve el problema incluyendo a todo aquél que esté fuera del grupo de los privados, incluyendo también a los públicos, todo ello al margen de su clasificación por parte de otras ramas del derecho.

Como establece la norma, las excepciones para la incautación o exhibición de documentos no privados son:

a)      El secreto de Estado, y

b)      El secreto profesional.

Solo la protección del secreto de Estado es absoluta, el secreto profesional puede ser levantado por el Juez de la Investigación Preparatoria previo análisis de ponderación en el caso concreto,

En el caso del secreto de Estado, se requiere la confirmación de este por parte de la autoridad competente, en este caso el Presidente del Consejo de Ministros, esta confirmación genera la imposibilidad de acceder al documento que es parte del secreto o que lo contiene. Si el fiscal llega a la conclusión de que los otros elementos de convicción acopiados no alcanzan para determinar el esclarecimiento del caso, deberá clausurar la causa con la intervención del Juez de Investigación Preparatoria.

La intervención judicial en el caso de los documentos no privados

Hemos afirmado previamente que todas las medidas restrictivas de derechos requieren orden previa o confirmación, en ambos casos judiciales, para su validez y legalidad. En el caso de la incautación o exhibición de documentos privados esto no es exigible, lo que se desprende de una cuestión lógica y jurídica básica: La orden de incautación o exhibición forzosa de documentos no privados no implica una restricción de derechos fundamentales de las personas. Todos los funcionarios públicos; que son aquellos que tienen, resguardan, conservan y administran documentos no públicos; están obligados a exhibirlos o entregarlos cuando son necesarios para una investigación y son requeridos por el fiscal – titular de la acción penal –. Esos documentos no pertenecen al ámbito privado de los particulares, por lo que no les alcanza la protección constitucional que resguarda a los documentos privados.

Artículo 225 Copia de documentos incautados.-

1. El Fiscal podrá obtener copia de las actuaciones y de los documentos incautados, restituyendo los originales. Cuando mantenga la incautación de los originales, podrá autorizar la expedición gratuita de copia certificada a aquellos que los detentaban legítimamente.

2. Los servidores o funcionarios públicos podrán expedir copias, extractos o certificaciones de los documentos restituidos, en original o copia, por el Fiscal, pero deberá hacer mención en ellos de la incautación existente.

3. A la persona u oficina ante la que se efectuó la incautación, debe entregársele copia del acta de incautación realizada.

4. Si el documento incautado forma parte de un volumen o un registro del cual no puede ser separado y el Fiscal no considera conveniente extraer copia, el volumen entero o el registro permanecerá en depósito judicial. El funcionario Público con la autorización del Fiscal, expedirá a los interesados que lo soliciten, copias, extractos o certificados de las partes del volumen o registro no sujetas a incautación, haciendo mención de la incautación parcial, en las copias, extractos y certificados.

5. Los afectados podrán instar la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria cuando la disposición del Fiscal afecta irrazonablemente sus derechos o intereses jurídicos. El Juez se pronunciará previa audiencia con asistencia de los afectados y de las partes.

El articulo 225 regula el procedimiento de reguardo, conservación y expedición de copias de los documentos no privados materia de incautación o exhibición. En cualquiera de los casos y si existe una afectación no razonable, se puede requerir la intervención del Juez de la Investigación Preparatoria.

Una cuestión interesante es la obligación del funcionario de consignar la mención de la medida que recae sobre el documento cuando debe expedir una copia o certificación de este. La norma no establece exactamente el mecanismo, pero entendemos que la mención debe ser lo suficientemente clara como para que no se le reste legitimidad al documento original, dado que de ser así se estaría perjudicando innecesariamente al tercero que está requiriendo la copia o certificación del documento.

Bibliografía

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TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura. Lima. 2009.


[1] Entiendese comúnmente por cuerpo del delito la cosa en que o con que se ha cometido el acto criminal, o en la cual existen señales de él, como por ejemplo, el cadáver del asesinado, el arma con que se le hirió, el hallazgo de la cosa hurtada en poder del que la robó, el quebrantamiento de la puerta; la llave falsa, etc.; pero en rigor el cuerpo del delito no es otra cosa que la ejecución, la existencia, la realidad del mismo delito; y así comprobar el cuerpo del delito no es más que comprobar la existencia de un hecho que merece pena. Las cosas que se citan como cuerpo del delito, son efectos, señales, vestigios, monumentos, comprobantes del delito, y no su cuerpo.

El cuerpo del deliro, o sea la existencia del delito, es la cabeza y fundamento de todo proceso criminal; porque mientras no se conste que ha habido un delito, no se puede proceder contra persona alguna. Antes de buscar un homicida es necesario tener la seguridad de que se ha cometido un homicidio, pues proceder contra el autor de un crimen que no consta haberse perpetrado, es lo mismo que buscar la causa de un fenómeno que no aparece.” ESCRICHE, Joaquín. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. Madrid. Imprenta de Eduardo Cuesta. 1874. Pág. 588.

[2] JIMENEZ ASENJO, Enrique. Derecho procesal penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, vol. I., Págs. 443 y 444.

[3] DIAZ ARANDA, Enrique. Cuerpo del delito, probable responsabilidad y le reforma constitucional de 2008. México. Universidad Autónoma de México. 2009. Pág. 154.

[4] Díaz, Clemente A. El cuerpo del delito. Editorial Abeledo-Perrot.- Buenos Aires Argentina.- 1987, Págs. 25, 26, 27, 33, 40, 45 y 47.

[5] “La garantía constitucional contra allanamientos y registros ilegales no cubre la incautación de una evidencia que es abandonada o arrojada a un campo abierto, como lo es la vía pública.” Pueblo vs. Del Valle, 83 D.P.R. 457 (1961); Pueblo v. González Charón, 83 D.P.R. 450 (1961).df  – Corte Suprema de Puerto Rico.

[6] TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Academia de la Magistratura. Lima. 2009. Págs. 155-159

[7] SANCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. Excepciones a la prueba prohibida – La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Págs. 135-149.

[8] “[…] no es posible utilizar como evidencia lo obtenido a través de la incautación mientras no se haya cumplido con el correspondiente control jurisdiccional.”  Acuerdo Plenario Nro. 5-2010/CJ-116. Fundamento 14.

[9] PEREZ ARROYO, Miguel. Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004 – La Prueba en el Proceso Penal. Gaceta Jurídica. Lima. 2011. Págs. 20-21.

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BREVES CONSIDERACIONES RESPECTO A LA MODIFICACIÓN DEL ARTÍCULO 274 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL REFERIDO A LA PROLONGACIÓN DE LA PRISIÓN PREVENTIVA – UN ENSAYO CRÍTICO

Artículo 274 Prolongación de la prisión preventiva.-

  1. Cuando concurran circunstancias que importen una especial dificultad o prolongación de la investigación o del proceso y que el imputado pudiera sustraerse a la acción de la justicia u obstaculizar la actividad probatoria, la prisión preventiva podrá prolongarse por un plazo no mayor al fijado en el numeral 2) del artículo 272. El Fiscal debe solicitarla al Juez antes de su vencimiento.

Pese a que en la publicación hecha en el diario oficial El Peruano se consigna el íntegro del artículo 274, ello por técnica legislativa a fin de evitar probables interpretaciones de derogación tácita de los incisos no publicados, lo cierto es la modificación es estrictamente respecto al inciso primero de dicho artículo y en dos extremos puntuales: Agregar que la dificultad no está referida exclusivamente a la investigación sino que incluye también al proceso y que el peligro procesal involucra no solo el peligro de fuga, sino también la obstaculización de la actividad probatoria. Sobre estos dos temas versarán nuestras aproximaciones.

La prolongación del proceso como causal de prolongación de la prisión preventiva.

Efectivamente, en el trámite procesal, la experiencia y práctica procesal demostraron que usualmente el requerimiento de prolongación de prisión preventiva solía presentarse de manera tardía, ya sea casi al término de la investigación, también en la etapa intermedia e incluso, en no pocos casos, en la etapa de juzgamiento, ya sea en dicha etapa propiamente dicha o en el lapso existente entre el dictado del auto de enjuiciamiento y la fecha de citación a juicio oral.

El problema que acarreaba el requerimiento tardío tenía que ver con la cuestión a decidir: ¿Era posible amparar un requerimiento de prolongación preventiva por dificultades ya producidas y superadas? Si la respuesta es negativa, esta estaría basada en la afirmación de que solo es posible solicitar el requerimiento por la dificultad de las diligencias por realizar, es decir exigía (y exige) un pronóstico a futuro por parte del fiscal a cargo de la investigación. Si bien esto es posible en muchos casos (se sabe que una diligencia a realizarse en el extranjero difícilmente dura menos de tres meses) se debe hacer una clara distinción entre aquellos elementos que implican los presupuestos para la declaración de complejidad de la investigación y en buena cuenta del proceso – como el ejemplo antes señalado – y los presupuestos que acarrean la prolongación del artículo 274, §1 que, en términos simples, es básicamente una figura procesal que permite la prolongación de la prisión preventiva precisamente en investigaciones no complejos.

Siendo así, se advierte que los presupuestos que permiten la declaración de complejidad de la investigación pueden, casi todos ellos, preverse desde la formalización de la investigación o desde el momento que se dispone la realización de los actos de investigación, como por ejemplo la significativa cantidad de actos de investigación, la existencia de numerosos delitos, cantidad importante de imputados o agraviados, etc., tal como lo establece el artículo 342, §3 del Código Procesal Penal.

Esta situación no necesariamente sucede en los proceso no complejos, precisamente no se declaran complejos porque no concurre ninguna de las circunstancias del precitado artículo 342, §2 del Código, resulta entonces que las razones que convierten a la investigación en especialmente difícil son aquellas que no han sido contempladas en el Código y obviamente tampoco por el fiscal a cargo de la investigación. Así pueden deberse a una inesperada situación puntual, por ejemplo un peritaje que debería demorar usualmente dos semanas termina demorando seis meses debido a discrepancias de los peritos a cargo de realizarlo, el fallecimiento de alguno de ellos o la falta de insumos necesarios por falta de presupuesto de la entidad encargada de realizar la pericia. Si se presenta una situación como la de los ejemplos, resulta razonable que el fiscal solicite la prolongación luego de producida la dificultad y que debidamente sustentada el Juez declare fundado el requerimiento por un plazo razonable.

Es de advertir que en términos de prolongación de prisión preventiva, tanto el derecho supranacional americano como el europeo (que por cierto este último no nos resulta vinculante, pero ha sido citado varias veces por el Tribunal Constitucional) coinciden en el sentido de que la negligencia o incompetencia del aparato estatal para realizar sus diligencias de investigación, entre ellas las pericias, no pueden servir de elementos a tomar en cuenta para prolongar la prisión preventiva. El investigado no puede perjudicarse por la ineficiencia del Estado; sin embargo el Juez deberá ponderar en la audiencia correspondiente hasta qué punto la demora es atribuible efectivamente a la negligencia o ineficiencia del Estado y en qué casos se produce por una efectiva complejidad de la actuación pendiente o realizada o por circunstancias fortuitas no imputables al aparato Estatal.

Entonces era (y sigue siendo) sin necesidad de modificación normativa, perfectamente válido declarar fundado un requerimiento de prolongación de la prisión preventiva ya sea por la dificultad de la investigación verificada (requerimiento ex post) o por dificultades venideras (requerimiento ex ante), siempre que esas dificultades no fuesen atribuibles a la negligencia, desidia o descuido del aparato estatal.

El problema radicaba en la solicitud de prolongación de prisión preventiva presentada en etapa intermedia. Si se parte del hecho que la Etapa Intermedia solo es posible luego de que el fiscal dio por concluida la investigación mediante la disposición correspondiente, resulta entonces que solo sería posible el requerimiento de prolongación ex post, es decir al analizar que existieron circunstancias y dificultades en la ya concluida etapa de investigación preparatoria, etapa donde precisamente se desarrollaba la actividad de investigación del Ministerio Público. En algunos distritos judiciales se ensayaron al respecto teorías ciertamente creativas pero insostenibles, por ejemplo una de ellas sostiene que en el proceso penal la investigación nunca culmina y se mantiene en todo el proceso, prueba de ello la posibilidad de incorporar prueba nueva a lo largo de este. Sin embargo esta teoría confunde lo que son los actos de investigación propiamente con la etapa correspondiente donde normalmente o por regla general se desarrollan estos actos. No se niega que, por ejemplo, el imputado pueda seguir investigando durante el juicio a fin de poder obtener pruebas de descargo, sin embargo la teoría de la investigación extendida colisiona directamente con un principio básico de derecho procesal penal: Las normas que limitan derechos se interpretan de manera restringida. Una interpretación extensiva como la antes señalada vulnera principios básicos del proceso penal.

Entonces la discusión tiene que ver con el hecho de que el fiscal no podía – antes de la modificación – solicitar la prolongación de la prisión preventiva fundamentando su requerimiento en el hecho de que el proceso por venir sería ciertamente complicado, sin que estas dificultades venideras pudieran alcanzar a configurar las variables de la declaración de complejidad del artículo 342, §3 del Código Procesal Penal. Este punto finalmente ha sido resuelto y aclarado con la modificatoria al incluir la expresión “o del proceso”.

Otra cuestión que poco se ha argumentado en las audiencias de prolongación de prisión preventiva es la otra hipótesis que contiene el artículo 274, §1 del Código Procesal Penal en su primera parte. Como se ha señalado, casi siempre la atención estuvo dirigida a la especial dificultad de la investigación; sin embargo el precepto normativo incluye a las circunstancias que importen una prolongación de la investigación (la conjunción “o” nos permite separar la expresión “especial dificultad” de la expresión “prolongación”, constituyendo hipótesis distintas) abriendo el campo para incluir en las razones por las que se puede prolongar la prisión preventiva a situaciones distintas a la “especial dificultad” de la investigación y ahora también del proceso, como por ejemplo un paro regional, un desastre natural que corte vías de comunicaciones por un tiempo determinado, la dificultad material de que los magistrados se trasladen al lugar de juzgamiento o similares.

La obstaculización de la actividad probatoria en la prolongación de la prisión preventiva.

Al respecto la modificación resulta ser concordante con los presupuestos exigidos para imponer la prisión preventiva y con el principio de legalidad.

Esta modificación tiene que ver con cuestiones que deben ser evaluadas con cuidado: En primer lugar al momento de imponer la medida de prisión preventiva, esta puede estar fundada (además de la vinculación y la prognosis de la pena) en el peligro de fuga o en el peligro de obstaculización, o en ambos.

Si la medida se impuso como consecuencia de la existencia del peligro de fuga y este desaparece en algún momento de la prisión preventiva, lo que tendría que producirse es no solo la imposibilidad de prolongar la prisión preventiva si no también el cese de esta medida coercitiva.

De otro lado y en el mismo sentido, si la prisión se impuso como consecuencia de la existencia de la variable de peligro de obstaculización y este desaparece en algún momento de la vigencia de la medida, de la misma manera lo que tendría que producirse es no solo la imposibilidad de prolongar la prisión preventiva si no también el cese de la medida impuesta.

Si la prisión preventiva se impuso por la concurrencia de ambas variables del peligro procesal, la desaparición de una no enervaría la subsistencia de la otra.

Entonces en el caso de la modificatoria se entiende que se está haciendo referencia en primer lugar a la subsistencia de la razón que motivó la imposición de la medida o, que es lo que se  puede también desprender como conclusión de la modificación, que el presupuesto sea sobreviniente. Por ejemplo, se impone la medida por peligro de fuga, pero a lo largo de la investigación se aporta evidencia que permite afirmar que el imputado podría además obstaculizar la investigación, pese a que dicha variable no fue aquella que el Juez invocó para imponer la medida. A la inversa (y más probable) al imputado se le impone la medida de prisión preventiva por peligro de obstaculización, efectivamente se acopia la evidencia necesaria y resulta que a la luz de dicha evidencia (cuya obstaculización de obtención no será ya posible, pues se recabó eficazmente)  se desprende que el imputado podría evadir la acción de la justicia (peligro de fuga) si cesará la medida impuesta.

No debe olvidarse que en muchos casos el peligro de obstaculización, por la naturaleza de la prueba a actuarse, subsiste hasta el momento mismo de la realización del juicio oral; el ejemplo más notable de ello es el de las declaraciones de víctimas y testigos.

La prolongación de la prisión preventiva en la Etapa Intermedia.

Resulta claro que si el dictado de la disposición de culminación de la investigación preparatoria es una atribución fiscal conforme el artículo 343, §1 del Código Procesal Penal, este deberá previamente verificar los plazos de la prisión preventiva, prever la posible duración de la etapa intermedia y del juicio y solicitar la prolongación correspondiente. Con la modificación ya no queda duda alguna de que se puede solicitar la medida en mérito a la especial dificultad, características y circunstancias de las etapas – incluido el juicio oral – por venir, requerimiento ex ante. Es importante señalar que presentar este requerimiento cuando la investigación preparatoria aún está vigente, se ajusta a la regla de competencia establecida en el artículo 29, §2 del Código Procesal Penal y con lo dispuesto por la primera parte del inciso 2 del artículo 274, que señala expresamente que el Juez que lleva a cabo esta audiencia en particular es el Juez de la Investigación Preparatoria.

En la hipótesis de que el fiscal no haya solicitado la prolongación durante la investigación preparatoria, todavía puede hacerlo en etapa intermedia, pero no mediante un requerimiento autónomo como se ha venido haciendo erróneamente, si no conforme a lo dispuesto por el artículo 349 inciso 4 del Código Procesal Penal: “El Fiscal indicará en la acusación las medidas de coerción subsistentes dictadas durante la Investigación Preparatoria; y, en su caso, podrá solicitar su variación o que se dicten otras según corresponda.”  Siendo una norma especial, no hay discusión alguna respecto a la competencia del Juez de la Investigación Preparatoria para atender y resolver este requerimiento en la etapa intermedia, etapa que por cierto ha sido diseñada para tener un procedimiento único, sin incidentes. De la lectura de las normas que regulan esta etapa se desprende que todas las cuestiones planteadas en ella deben ser resueltas en la audiencia preliminar de control de acusación, incluida la prolongación de prisión preventiva si se hubiese solicitado.

La prolongación de la prisión preventiva en el Juicio Oral.

Surgen dos preguntas que no han sido resueltas por la Ley 30076 mediante la modificatoria del artículo 274 del Código Procesal Penal y son las siguientes:

a)      ¿Puede solicitarse la prolongación de la prisión preventiva en etapa de juicio oral?

b)      De ser positiva la respuesta la pregunta anterior, ¿Cuál es el Juez competente para resolver el requerimiento de prisión preventiva en juicio oral?

En un sistema respetuoso de los derechos fundamentales y el orden constitucional, la primera pregunta debería obtener una respuesta negativa. No hay ninguna razón para que la prolongación se solicite en etapa de juicio oral. La fiscalía, titular del ejercicio de la acción penal, ha tenido la oportunidad de solicitar la prolongación correspondiente en dos momentos claramente establecidos: Antes de la conclusión de la investigación preparatoria y al momento de formular la acusación. Si no lo hizo en alguna de esas dos oportunidades, tomando en cuenta las posibles dificultades que se podían producir en la etapa intermedia y juicio oral, ya no puede solicitarla tardíamente una vez remitidos los actuados al juez del juzgamiento.

La precisión de la modificatoria respecto al término “o del proceso” no puede interpretarse como una autorización a solicitar la medida en juicio oral, sino más bien como una aclaración normativa de que el requerimiento puede ser ex ante. La norma no ha modificado la atribución del Juez de la Investigación Preparatoria de resolver este incidente establecida en el artículo 274, §2 ni la regla de competencia del artículo 29, §2 del Código Procesal Penal.

En otras palabras, a la luz de las normas citadas en el párrafo previo, no será posible que el Juez de la Investigación Preparatoria pueda conocer del requerimiento, lo que viene a contestar también buena parte de la pregunta segunda, si asumiéramos (equivocadamente) que el requerimiento pudiera ser presentado en etapa de juicio oral.

El problema de la nulidad de juicio

Cuando el fiscal hace el cálculo del tiempo que probablemente tomará culminar con el juicio oral, debería (más adelante veremos por qué no sucede así) realizar ese proyección en mérito a los diez días del plazo mínimo que establece el artículo 355, §1 del Código y la agenda del juzgado en función a su carga procesal, partiendo de la hipótesis de que el juicio se realizará en una sola sesión o en sesiones seguidas si la causa lo amerita.

No sucede así porque la fiscalía se ha visto obligada últimamente a añadir una variable en la ecuación, esta es la posibilidad de que el juicio culmine con una resolución que se apele y luego como consecuencia de dicha apelación, el juicio sea anulado. Observemos:

En primer término no existe ningún problema en que la resolución final (entiéndase sentencia) sea impugnada. Se la sentencia es absolutoria el imputado que tiene medida de prisión preventiva deberá ser puesto en libertad inmediatamente, si la sentencia es condenatoria, en mérito a lo dispuesto por el artículo  274, §4 del Código, la prisión preventiva se prolongará automáticamente hasta la mitad de la pena impuesta. Es decir, si se impone una pena de cuatro años por ejemplo, la prisión preventiva se tendrá prolongada hasta por veinticuatro meses, que por bastante supera el máximo de dieciocho meses.

El problema radica cuando la Sala Superior Penal de Apelaciones, luego de vista la causa en segunda instancia, no opta por la confirmación ni la revocatoria de la recurrida, sino por la nulidad. Declarada la nulidad, se remite el proceso para que un nuevo Juez de Juzgamiento o Juzgado Colegiado realice a su vez, un nuevo juicio. Como rápidamente se advertirá, en este ínterin es sumamente probable que se haya vencido el plazo de prisión preventiva que otorgó el Juez de la Investigación Preparatoria, ya sea este el plazo originario o el prolongado. Entonces surge la pregunta: ¿Es posible que en esos casos, como consecuencia de la nulidad del juicio, el fiscal pueda solicitar la prolongación de la prisión preventiva?

Sin importar si se pretende prolongar el plazo originario de nueve meses o realizar una prolongación de prolongación, la respuesta es negativa. El imputado no puede perjudicarse por la negligencia del aparato estatal (siempre que la causa de la nulidad no sea atribuible al imputado), y en consecuencia no puede prolongarse la prisión preventiva si la sentencia se anuló por ejemplo por inobservancia (insubsanable) de las reglas procedimentales por parte del Juzgado o el Ministerio Público, o como ocurre más a menudo, por falta de motivación de la sentencia en cualquiera de sus modalidades.

En todo caso lo que debe ocurrir es que el imputado sea puesto en libertad por exceso de carcelería y citado a la audiencia correspondiente con los apercibimientos del caso. Todo ello sin perjuicio de las responsabilidades administrativas y disciplinarias de los magistrados o fiscales que generaron la nulidad.

El cómputo y re cálculo de la prisión preventiva

Una variable poco usada, pese a que es una innovación del nuevo modelo penal, es la regla de cómputo del plazo de prisión preventiva establecida en el artículo 275, §1 del Código Procesal Penal. Una vez vencido el plazo de la prisión preventiva (o estando por vencer) el fiscal a cargo debe siempre de verificar si existe demora imputable atribuible a la conducta maliciosa del investigado su defensa. Si esto fuese así, deberá requerir al Juez competente (dependiendo de la etapa) el re cálculo del cómputo de la prisión preventiva. Esto puede resolver muchos de los problemas que hemos señalado líneas arriba, como por ejemplo la nulidad de sentencia cuya causal sea atribuible precisamente a la conducta maliciosa y obstruccionista de la defensa del imputado o al propio imputado.

Este mismo re cálculo puede solicitarse en requerimiento de acusación a fin de que el auto de enjuiciamiento contenga un parámetro claro de cuánto tiempo se dispone para llevar adelante el juicio oral.

El tope de dieciocho meses.

Una cuestión final, pero no menos importante, es si la prisión preventiva puede o no exceder los dieciocho meses como plazo máximo. Si bien en el territorio nacional existen resoluciones que a la luz del Código Procesal Penal del 2004 han fijado prolongaciones por encima de los dieciocho meses, e incluso hasta de treinta y seis, siguiendo la línea del Código de Procedimientos Penales, lo cierto es que de la lectura atenta del articulado aplicable no aparece posibilidad alguna de ampliar el plazo por encima de los dieciocho meses, incluso en el caso de los procesos complejos.

Si bien alguien podría interpretar que en casos complejos al haber una “especial dificultad” el plazo podría prolongarse por encima de los dieciocho meses, esa es una interpretación ciertamente extensiva, y como ya hemos señalado, las normas sobre medidas limitativas de derechos, no pueden interpretarse de manera extensiva, sino más bien todo lo contrario: De manera restrictiva. Además como ya se señaló, la norma de prolongación del artículo 274, §1 del Código es una norma de aplicación a procesos no complejos y el artículo 272 es sumamente claro: La prisión preventiva dura nueve meses y tratándose de procesos complejos, el plazo límite de la prisión preventiva no durará más de dieciocho meses. La lectura del artículo 273 del Código confirma la interpretación restrictiva del plazo establecido, superado el plazo referido, se deberá disponer la libertad del imputado.

Finalmente, y como observación particular, en la ley 30077 (aun no vigente) se ha establecido que en caso de procesos seguidos contra organizaciones criminales, la investigación preparatoria tendrá una duración de treinta y seis meses, prorrogable a treinta y seis meses más, sin embargo no se ha hecho mención alguna a la modificación del plazo de la prisión preventiva para esos casos, de lo que debe entenderse que se el legislador ha optado, pese a todo, por respetar el plazo máximo de dieciocho meses de prisión preventiva. Suponemos y queremos creer que es así y no se trata de una involuntaria omisión; sin embargo es evidente que este plazo tan extenso traerá problemas en la aplicación de la norma cuando entre en vigencia y se tenga que emitir pronunciamiento respecto a las prolongaciones preventivas derivadas de esos casos. Si la prisión preventiva tiene como finalidad primordial asegurar la presencia del imputado en juicio, ¿Cómo lograrlo si su plazo máximo es menor al plazo ordinario de la investigación y, por mucho, bastante menor que el plazo prolongado?

A modo de conclusión.

Como se ha visto, la modificación del artículo 274, §1 del Código Procesal Penal resuelve de manera interesante un problema que se había advertido en la práctica respecto a la duración de la prisión preventiva vía prolongación en mérito a la duración del propio proceso más allá del trámite de la investigación. De otro lado se ha aportado respecto a la precisión del peligro de obstaculización como un elemento a ser tomado en cuenta en la determinación de la prolongación de la prisión preventiva. Sin embargo, estos elementos no pueden ser evaluados de manera aislada, la prolongación de la prisión preventiva debe ser apreciar también a la luz de otros elementos y variables, como los que han sido mencionados a lo largo de este breve ensayo. Queda en manos de los magistrados del Poder Judicial generar el adecuado desarrollo jurisprudencial de acuerdo a los estándares internacionales de respeto a los derechos fundamentales de ciudadanos procesados.

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ALGUNAS CONSIDERACIONES RESPECTO AL ARTICULO X DEL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL PENAL

Artículo X:

“Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como fundamento de interpretación”.

Breve aproximación histórica

En primer lugar es necesario hacer una aproximación histórica con la finalidad de establecer en qué momento aparecen y toman importancia los llamados títulos preliminares en los sistemas de codificación modernos.

El concepto de Título Preliminar como lo conocemos surge por primera vez con el Código Civil francés de 1804, llamado también Código Napoleónico.

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Este Título Preliminar[1] que constaba de tan solo seis artículos, en palabras del doctor Carlos Ramos Núñez[2], “acababa con el particularismo o pluralismo jurídico existente en Francia hasta entonces, sentándose las bases de un Derecho primordialmente positivo de base legislativa, que, desde la perspectiva del codificador, garantizaba los derechos de los ciudadanos, hacía previsible el cumplimiento de las normas y aseguraba la subsistencia del orden social.”

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Su importancia es vital, establece el marco alrededor del cual se va a desarrollar, con eficacia, el resto del ordenamiento en proceso de codificación en ese entonces; en aquel momento por cierto, fundamentalmente civil, sentando las bases para la imposición del nuevo sistema normativo.

En nuestro sistema normativo y consecuencia del fenómeno de recepción en Latinoamérica del movimiento jurídico europeo de fines del siglo XVII y específicamente del Código Napoleónico, se trasladan las técnicas legislativas sin mayor modificación y también las estructuras de los cuerpos legales, así nuestro Código Civil de 1853 ya contaba con un Título Preliminar al igual que el francés y observaba exactamente el mismo plan: Título Preliminar (de las leyes en general) 1. De las personas y sus derechos; 2. De las cosas: del modo de adquirirlas, y de los derechos que las personas tienen sobre ellos; y  3. De las obligaciones y contratos.[3]

No sería justo decir que el indicado Código Civil fue una copia del francés, si bien se inspira fundamentalmente en él, también recoge instituciones de derecho castellano, canónico e indiano.[4] Sí fue una copia casi literal, en cambio, el articulado del Título Preliminar.[5]

La estructura del Código Civil de 1936 varía como consecuencia de la influencia del Código Alemán de 1900, contiene un Título Preliminar conformado por normas generales comunes a todo el derecho y normas de Derecho Internacional Privado; así tenía: Libro Primero: Del derecho de las personas; Libro Segundo: Del derecho de familia; Libro tercero: Del derecho de sucesión; Libro Cuarto: De los derechos reales; Libro Quinto: Del derecho de las obligaciones.

De la misma manera el vigente Código Civil de 1984 también contiene un Título Preliminar pero ya no tan extenso como el del Código de 1936. Se reduce a diez artículos y que son con muy pocas modificaciones los que tenemos ahora.

Siguiendo ese modelo otros cuerpos normativos se han alineado en la tendencia de tener un Título Preliminar, entre ellos y más notorios el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional y nuestro vigente Código Procesal Penal.

Una cuestión de vital importancia es comprender la jerarquía que se le asigna a las normas de los títulos preliminares de los diversos cuerpos normativos que contienen uno. Al respecto señala Marcial Rubio Correa con acierto que les corresponde un espacio intermedio entre la Constitución y el resto de la legislación,[6] agrega Rubio que el sustento de dicha afirmación se encuentra en la raíz histórica: tanto las constituciones como los código civiles de corriente europea continental son coetáneos[7], las constituciones a nivel teórico doctrinario, desde antes, ya habían ganado su lugar preponderante en el ordenamiento jurídico y los códigos civiles se había erigido como los cuerpos normativos más importantes para la consolidación de los estados nación. Siendo así, el Código Civil  gozaba de una posición privilegiada respecto a otras normas y códigos. Esto derivó en la necesidad de exponer normas de utilidad general en su parte inicial, incluso normas de derecho público pese a la evidente naturaleza de derecho privado del ordenamiento civil. Estas normas contienen directrices que otorgan al sistema un conjunto de instituciones que integran en primer orden el derecho privado, pero de una manera más amplia el total del ordenamiento jurídico.[8] Luego, como señala nuevamente Rubio[9] “Históricamente, pues, puede sostenerse que la vecindad histórica de Constituciones y códigos civiles ha llevado a que el título preliminar de estos últimos, se considere un conjunto normativo no primariamente concerniente al Derecho Civil, ni siquiera al Derecho Privado, si no al sistema jurídico en su conjunto.”

Este fenómeno se repite evidentemente en el Título Preliminar del Código Procesal Penal, por cierto con aspiraciones menores, pues no pretende ser una norma que regule el ordenamiento procesal general, si no servir de criterio elemental de interpretación de las normas contenidas en el propio Código. En otras palabras el Título Preliminar se erige en una lista de principios de Derecho Procesal Penal que deben ser observados al momento de existir dudas respecto al sentido de determinada norma procesal de carácter particular frente al caso concreto.

Nuestros códigos procedimentales anteriores, tanto el de procedimientos penales de 1940 como el procesal de 1991, ambos tenían Título Preliminar, en el caso del Código de 1940 estos eran ciertamente más genéricos y enunciativos, llegando incluso a contener normas propias del procedimiento, competencias e instancias. En el de 1991 que nunca llegó a entrar en vigencia completa, tiene un Título Preliminar en ciertos aspecto similar al del actual, sin embargo las normas de dicho título nunca cobraron vigencia, dicho sea de paso, en dicho Título Preliminar no existía norma similar al artículo X en análisis.

El artículo X en estudio es la norma que materializa finalmente lo que se había afirmado doctrinariamente a lo largo de los años: Las normas del Título Preliminar son efectivamente de un rango jerárquico superior al de la propia ley; dado que ninguna norma especial puede ser del mismo rango que la Constitución (ni mucho menos por encima de ella), entonces queda claro que su estatus es ciertamente intermedio, por debajo de la Constitución y por encima de la Ley procesal penal.

La finalidad del artículo X

El artículo X por sí mismo no regula procedimiento alguno. Es más bien una regla de interpretación. Como se sabe los criterios de interpretación de norma clásicos están referidos a la jerarquía y especialidad de normas, así como su temporalidad. Esto permite resolver antinomias. En un breve y superficial resumen: Cuando existen dos normas que se contradicen, la primera regla es aplicar la de rango superior sobre la de rango inferior. La ley siempre está sobre el reglamento, incluso cuando el reglamento resulte ser (como casi siempre sucede) posterior. Luego si se trata de la misma jerarquía se prefiere la más reciente sobre la más antigua. Cuando ambas normas han entrado en vigor en la misma fecha, deberá escogerse la norma especial sobre la de carácter general.

Para el lego en derecho (que ignorase el devenir histórico de los Títulos Preliminares y su interpretación doctrinaria que hemos expuesto en la primera parte de este trabajo) podría parecer que el Título Preliminar al tener aparentemente el mismo rango que el cuerpo del Código Procesal Penal y al haber sido promulgados en la misma fecha, en caso de una antinomia entre una norma especial contenida en él y alguna del Título Preliminar, debería entonces preferirse la especial. La existencia del artículo X elimina contundentemente esta posibilidad incluso para el lego.

Supuestos de antinomias

La Sala Penal de la Corte Suprema de la República ha invocado en diversas ocasiones distintos artículos del Título Preliminar del Código Procesal Penal, así por ejemplo en el fundamento 07 de la Casación 03-2007-Huaura sobre suficiencia probatoria; en el fundamento 01 de la Casación 10-2007-Trujillo sobre presunción de inocencia, fundamento sexto de la Casación 11-2007-La Libertad sobre libertad de imposición de la pena dentro de los límites establecidos por el tipo penal; fundamentos 05, 09 y 13 de la Casación 14-2009- La Libertad sobre presunción de inocencia, defensa procesal y principio de lesividad respectivamente; fundamento 03 de la Casación 62-2009-Tacna sobre imputación suficiente y acusación alternativa; y otras casaciones similares. De hecho de la lectura de las casaciones antes referidas puestas como ejemplo se puede apreciar que el Título Preliminar no se invoca en estricto para resolver una antinomia, sino solamente como parte del marco normativo de la resolución. Caso distinto es el del fundamento 02 de la casación 79-2009-Piura, sobre control de ejecución de la pena en sede judicial, donde sí se usa la norma del Título Preliminar para resolver la cuestión de fondo, es decir en el sentido estricto del artículo X, como fundamento de interpretación. En efecto, una resolución compleja y emblemática no requiere necesariamente recurrir al Título Preliminar si las antinomias no tienen que ver con cuestiones procesales como en la casación 49-2011-La Libertad, sobre reconducción del tipo penal del artículo 173, §3 al artículo 170 del Código Penal, lo que demuestra que no se requiere invocar normas de los Títulos Preliminares (incluyendo el del Código Penal o de los Códigos Civil y Procesal Civil) en todos los casos, ya que no todas las antinomias necesitan resolverse a ese nivel.

Título Preliminar: ¿Principios o normas?

A pesar de que el artículo X del Título Preliminar establece claramente que las normas contenidas en él tienen prevalencia respecto a aquellas contenidas en el código, en el diario devenir y uso práctico se usa el término principio. No es raro – y no es que esté mal – escuchar en audiencias públicas que los sujetos procesales invocan los principios del Título Preliminar. Quizás lo más apropiado y completo sea decir que existen principios de derecho procesal penal que han sido recogidos en las normas del Título Preliminar. El tratadista Juan Espinoza Espinoza hace una interesante distinción entre principios generales del derecho y principios o más bien reglas del derecho, propiamente dichos[10]. Señala que afirmar la existencia de principios generales cuando se habla de un área del derecho, implícitamente sugiere la idea de que existen (como de hecho sucede en cada área) principios particulares y que estos a su vez son distintos y excluyentes de  los generales. Se podría afirmar entonces por ejemplo (y equivocadamente por cierto) que el proceso penal se rige por los principios particulares del derecho procesal penal, y que además tiene principios generales. Esto último es un imposible. Como fácilmente se puede comprender, los principios de una parte no pueden ser aplicables al todo. Solo es posible que los principios del todo sean aplicables a las partes. Luego sería erróneo afirmar que el derecho procesal penal tiene principios generales. Lo que sí tiene, sin duda alguna, son principios especiales propios de su naturaleza y que además se puede apoyar, en caso de ser necesario, en los principios generales de todo el sistema jurídico.

Espinoza[11] señala también que los principios asumen básicamente las siguientes funciones:

a)      Función integradora, en el sentido de ser instrumento técnico para colmar lagunas normativas;

b)      Función interpretativa, por cuanto ofrecen al intérprete el modo de subsumir el tipo legal en un enunciado amplio;

c)      Función delimitadora, debido a que ponen marco a las competencias legislativas, estatales y negociales; y

d)     Función de fundamento, ya que ofrecen los valores sobre los cuales se sostiene todo el ordenamiento jurídico.

Siendo por tanto principios integradores, interpretativos, delimitadores y de fundamento, su necesidad e importancia son evidentes, pero sin embargo su capacidad vinculadora no lo es. El juez no se ve obligado a observar un principio (aunque parezca contraproducente) en la medida que este no esté recogido en la norma escrita. En palabras de Espinoza: “Para concluir este punto, los principios del derecho no tienen carácter obligatorio per se ni constituyen procesos de positivización de las normas jurídica; pero, al ser modelos crípticos, ofrecen pautas para para una aplicación, si se nos permite la expresión, más justa del derecho, en caso de existencia de dispositivos defectuosos o deficientes, o también para interpretarlos. Recién al ser declarados por el órgano competente tienen carácter de obligatorio. Los principios del derecho son modelos de carácter críptico o sumario, que dotan de contenido a los enunciados jurídicos.” [12]

Nótese la crucial importancia de lo señalado por Espinoza, cuando los principios se encuentran aún en desarrollo, son mencionados y estudiados por tratadistas, recogidos por juristas e incorporados por jueces en sus resoluciones, resultan ser todavía elementos de interpretación, guías, líneas de pensamiento, pero no resultan vinculantes. Es a partir de su incorporación como normas (en este caso del Título Preliminar) que se convierten en vinculantes y obligatorios, aplicándose por tanto y en plenitud el principio de legalidad, y recién pueden ser invocados con toda claridad no solo por las partes, sino también por los jueces al momento de resolver.

Así nuestro código procesal ordena sin necesidad de mayor debate, darle preminencia sobre cualquier norma al principio de juez competente, principio de plazo razonable, de oralidad, publicidad y contradicción en juicio, de igualdad de armas, de recurrir en revisión a una segunda instancia y a ser indemnizado por el estado ante el error judicial, todos ellos contenidos en artículo I del Título Preliminar, solo por poner un ejemplo.

Si el principio está contenido en una de las normas del Título Preliminar, entonces resulta vinculante, caso contrario el dilema debe resolverse en estricta aplicación de las normas ordinarias, al respecto podemos analizar dos ejemplos:

a)      El principio de oralidad y publicidad en juicio.- El artículo 324 del Código Procesal Penal establece literalmente que “La investigación tiene carácter reservado. Solo podrán enterarse de su contenido las partes de manera directa o a través de sus abogados debidamente acreditados en autos.” Sin embargo y pese a esta norma, las audiencias que se desarrollan en investigación preparatoria se hacen bajo la regla de publicidad. Se aplica esta regla desde la premisa que la referida publicidad legitima las decisiones judiciales al existir un control público por parte de la ciudadanía (público) que asiste a dichas audiencias. Si bien como buena práctica esto puede ser posible en algunos casos, se olvidan el principio de presunción de inocencia. Indirectamente casi siempre – y de manera directa en algunos casos – se presenta al investigado ante la opinión pública como el presunto responsable de los hechos materia de investigación, logrando que se configure el escarnio social sobre él, que es precisamente una de las situaciones que se quiere evitar con un sistema garantista. ¿No se vulnera entonces lo dispuesto por el artículo 324 del Código Procesal Penal con la publicidad de estas audiencias? Los que niegan esta vulneración se amparan en lo dispuesto en el inciso 2 del artículo I del Título Preliminar, principio de oralidad, que establece que “Toda persona tiene derecho a un juicio previo, oral, público y contradictorio, desarrollado conforme las normas de este Código.” Sin embargo nótese que la referencia está hecha en clara relación a la etapa de Juicio, distinta a la de Etapa Intermedia o a la de Investigación Preparatoria. No se puede pretender que la expresión Juicio abarque todo el proceso, pues el énfasis del Código es precisamente la creación de etapas diferenciadas y preclusivas. En ese orden de ideas y a la luz de lo expresado líneas arriba y del artículo X del Código Procesal Penal es obligatoria la publicidad en Juicio Oral, mas no en las audiencias de otras etapas del proceso.

b)      El principio de competencia para medidas limitativas de derechos.- El artículo 29 inciso 2 del Código Procesal Penal señala que “Compete a los Juzgados de la Investigación Preparatoria: Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigación Preparatoria.” Sin embargo, y pese a ello, se presentan requerimiento de imposición o prolongación de prisión preventiva fuera de la investigación preparatoria y aún en juicio oral ante el Juez de la Investigación Preparatoria. El artículo I apartado 1 del Título Preliminar es vinculante en el sentido de que “La justicia penal […] se imparte con imparcialidad por los órganos jurisdiccionales competentes y en un plazo razonable.” Por tanto no sería posible para un Juez de la Investigación Preparatoria imponer, modificar o cesar una medida limitativa de derechos, como lo es la prisión preventiva en Juicio Oral. En Etapa Intermedia todavía existe la posibilidad de pronunciamiento por parte del referido Juez en mérito a lo dispuesto por el apartado 3 del artículo 353, que señala que “El Juez, si resulta necesario, de oficio o a pedido de parte formulado conforme a lo dispuesto por en el numeral 1 c) del artículo 350, se pronunciará sobre la procedencia o la subsistencia de medidas de coerción o su sustitución, disponiendo de ser el caso la libertad del imputado.” A lo dispuesto por el inciso 1 del artículo I antes señalado, se suma el principio contenido en el artículo V inciso 1 y particularmente el artículo VI del Título Preliminar que señala expresamente y de forma vinculante como ya hemos visto que: “Las medidas que limitan derechos fundamentales, salvo las excepciones previstas en la Constitución, solo podrán dictarse por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la Ley.” En conclusión, no existe norma que ampare la solicitud de imposición, cese o variación de la medida de prisión preventiva en juicio oral, o en etapa intermedia, en este último caso siempre que no se solicite en el periodo del traslado de la acusación. Se excluye de lo señalado, la libertad por exceso de carcelería, que es de competencia de cualquier Juez y en cualquier etapa sin excepción.

El profesor Rodríguez Hurtado, en su artículo “Principios de la reforma y el Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal (NCPP)[13], señala que un ejemplo posible de la aplicación del artículo X del Título Preliminar, y precisamente a fin de ayudar a su comprensión. Este ejemplo plantea el hecho de que el artículo 370 del Código, al precisar la ubicación de las partes en la audiencia, señala que frente el juez penal deben ubicarse las partes de la siguiente manera: En el frente el acusado, a su derecha el fiscal y el abogado de la parte civil; y finalmente a su izquierda el defensor del acusado. Señala el autor que con esa distribución no existe variación alguna respecto a la ubicación en el modelo anterior y que en mérito al principio recogido por el Código de un juicio público, oral y contradictorio (o de tendencia adversativa como señala el autor), lo correcto tendría que ser que el acusado se siente al lado de su defensor a fin de mantener una comunicación plena y permanente con el acusado. Me permito discrepar con todo respeto con el profesor Rodríguez Hurtado. La norma del artículo 370 del Código Procesal Penal es precisa, no requiere mayor interpretación. La prevalencia de las normas del Título Preliminar consagrada en el artículo X es, como dicha norma establece, siempre que exista la necesidad de hacer una interpretación, la interpretación es necesaria cuando la norma es oscura, ambigua, imprecisa o cuando de su texto se percibe la existencia de un vacío o laguna respecto a un tema en particular. Se interpreta también, como ya se señaló, cuando existen antinomias. En el caso del artículo 370 ¿Cuál sería el elemento a interpretar más allá de lo precisado por la referida norma? Tal vez queda a la interpretación si el escritorio donde se ubican, tanto el fiscal y como el actor civil, debe estar enfrentado al del defensor, o si ambos escritorios deben enfrentar al estrado del Juez; pero respecto a la ubicación del acusado no existe duda alguna. Sí es cierto que debe facilitar la comunicación del defensor con su patrocinado en todo momento, para lo cual se pueden tomar las medidas correspondientes, como por ejemplo interrumpir la audiencia brevemente para que estos conferencien; pero respecto a la ubicación del procesado la norma no requiere mayores especulaciones.

Similar problema surgió (y todavía existe en algunos distritos judiciales) respecto al proceso especial de Terminación Anticipada en Etapa Intermedia. El artículo 468 del Código Procesal Penal es claro, la Terminación Anticipada procede por una sola vez hasta antes de formularse la acusación fiscal. Se ha venido interpretando primero que la Terminación Anticipada es un Principio de Oportunidad, cosa abiertamente insostenible, pues el principio de oportunidad tiene requisitos y exigencias que no tiene la Terminación Anticipada y por tanto, como mecanismos de terminación temprana, la Terminación Anticipada es más amplia que el Principio de Oportunidad, por tanto no puede existir esa relación de género a especie (dónde el Principio de Oportunidad sería el género) que algunos autores invocan.

Luego se procuró defender la errada aplicación sosteniendo que la acusación se formula en realidad en la audiencia, por tanto el escrito que la contiene no es una acusación propiamente dicha, ello en mérito al principio de oralidad que contiene el Título Preliminar (que como ya dijimos es un principio exigible sólo en juicio oral).  Se acudió también al principio de eficiencia, que por cierto no está regulado taxativamente en el Título Preliminar, que si bien puede ser un principio inherente a un proceso de corte adversarial, como ya analizamos, no resulta vinculante en tanto no se encuentra expresamente  recogido. Siendo este el panorama, se tiene que el artículo 468 del Código Procesal Penal no requiere interpretación, señala una oportunidad clara para la Terminación Anticipada, esta es hasta antes de formulada la acusación (la escrita, puesto que la Etapa Intermedia es mixta, escritural y oral). A ello se agrega que los llamados principios de eficacia o eficiencia no han sido recogidos normativamente por el Título Preliminar y por tanto no son vinculantes y finalmente, ha quedado claro que el proceso especial de la Terminación Anticipada no es de ninguna manera una sub especie del Principio de Oportunidad regulado por el artículo 2 del Código Procesal Penal. Sobre estos puntos y en el mismo sentido se ha pronunciado también claramente el Acuerdo Plenario 05-2009/CJ-116 de la Corte Suprema de la República.

Se ha graficado entonces, cómo en ocasiones se interpreta extensivamente el Título Preliminar y en otras se ignora su contenido normativo y prevalente. Resulta evidente que esto es parte de lo que se ha venido a llamar el ordenamiento de tránsito de un modelo a otro. Con el tiempo deben pulirse estas imprecisiones, pero resulta claro que el legislador quiso ser muy claro al no invocar genéricos principios procesales para la resolución de conflictos en la interpretación de normas ordinarias y más bien precisó que son las normas que configuran el Título Preliminar y que recogen estos principios las que deben conservar esta prevalencia.

El ordenamiento procesal penal frente al civil y procesal civil.

Hemos señalado que los principios contenidos el Título Preliminar no son solamente para el ordenamiento civil, si no que se constituyen como normas concernientes a la totalidad del sistema jurídico. Ha quedado claro que frente a un conflicto de normas ordinarias del Código Procesal Penal, que no pueda resolverse con los criterios básicos de interpretación ya conocidos, deberán utilizarse las normas del Título Preliminar del referido Código, conforme el mandato expreso del artículo X en estudio. Si el conflicto no se agota ¿es posible utilizar como criterio de interpretación los principios generales del proceso contenidas en las normas del Título Preliminar del Código Procesal Civil y, más allá todavía, las normas del Título Preliminar del Código Civil?

Veamos, la primera disposición complementaria y final del Código Procesal Civil faculta el uso de sus normas con carácter supletorio respecto a otras normas procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza, no se hace distinción alguna entre normas generales o particulares, luego la primera conclusión es que supletoriamente efectivamente se puede recurrir a las normas del Código Procesal Civil para resolver un conflicto interpretativo en el que no sean suficientes las del Título Preliminar del Código Procesal Penal. En ese mismo orden de ideas, las normas del Código Civil, al ser normas que involucran el ordenamiento jurídico en su integridad, de igual manera podrían ser invocadas si fuese necesario; por ejemplo si surgiera algún caso que involucre el abuso del derecho.

 

Conclusiones

Conforme se ha desarrollado en el presente trabajo, el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Penal del 2004 viene a ser una importantísima herramienta de trabajo, que permitirá a jueces, fiscales y abogados defensores, interpretar las normas ordinarias de manera más adecuada, a la luz del propio Título Preliminar y de la Constitución. Sobre esto ya no cabe duda alguna.

No se puede modificar el sentido de las normas ordinarias y generales usando como parámetro los principios del Título Preliminar, estos principios son fundamentos de interpretación y en ese ámbito deben permanecer. Cuando la norma ordinaria es clara en su enunciado no cabe la aplicación del artículo X del Título Preliminar. Esto por supuesto sin perjuicio del control de constitucionalidad que todo Juez debe hacer al momento de la aplicación de cualquier norma ordinaria. Si la norma ordinaria es inconstitucional o en el caso concreto vulnera principios constitucionales, se deberán usar los mecanismos correspondientes para su inaplicación o expulsión del sistema.

En un proceso penal, es perfectamente posible utilizar como criterio de interpretación las normas del Título Preliminar del Código Civil y del Código Procesal Civil.

Bibliografía

BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. Buenos Aires. 1996.

ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984” Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2005.

RAMOS NUÑEZ, Carlos. El Código Napoleónico y su recepción en América Latina. Fondo Editorial de la PUCP. Primera Edición. Lima. 1997.

RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Derecho Civil I. Análisis y materiales para el curso de derecho de personas. http://blog.pucp.edu.pe/item/89089/codificacion-del-derecho-civil-peruano.

RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. Artículos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y apuntes sobre la justicia constitucional. Lima. Marzo 2008.

RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Fondo Editorial de la PUCP. Sétima Edición. Lima. 1996.

SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición actualizada y comentada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006.


[1] “El Título Preliminar del Código de Napoleón establece de manera inequívoca un Derecho territorial de alcance nacional. Tiene además una importancia estructural, porque configura al Derecho como un sistema de reglas legislativas, imponiendo una metodología deductiva que sustituye a la casuística. Todos los ciudadanos franceses son colocados bajo el imperio de la ley.” RAMOS NUÑEZ, Carlos. El Código Napoleónico y su recepción en América Latina. Fondo Editorial de la PUCP. Primera Edición. Lima. 1997. Pág. 96

[2] Ibídem. Pág. 98.

[3] “[…] en cuanto a sistemática, si bien se dividía como el arquetipo galo en tres libros, la distribución de las materias era harto distinta. En el libro segundo del peruano se incluye lo atinente a la herencia y el régimen de bienes en el matrimonio, lo que en el francés se ubica en el libro tercero. Este último libro, en el Código de 1804, trata de los diferentes modos de adquirir la propiedad, mientras que en el Código peruano se concreta a las obligaciones y los contratos. No es cierto que la forma sea exactamente igual al Código francés.” Ibídem. Pág. 170.

[4] RIOJA BERMUDEZ, Alexander. Derecho Civil I. Análisis y materiales para el curso de derecho de personas. http://blog.pucp.edu.pe/item/89089/codificacion-del-derecho-civil-peruano.

[5] “Se encuentran semejanzas saltantes en casi todo el articulado del Título Preliminar. Es fácil colegir que el legislador peruano copia ad litteram el Código galo.” RAMOS NUÑEZ, Carlos. Op. Cit. Pág. 170

[6] Señala al respecto Marcial Rubio Correa que: “Sin embargo, desde el punto de vista de su historia, su contenido y su comprensión sistemática, es evidente que se trata de disposiciones que tienen vocación de normar todo el sistema jurídico. Las consecuencias de utilización profesional y de manejo académico que para la persona de leyes tiene esta manera de concebir el Título Preliminar, resulta de primera importancia por la preeminencia que estos diez artículos tendrían dentro de todo el contexto legislativo nacional, actuando por su contenido de fondo, como una especie de instancia intermedia entre la Constitución y el resto de la legislación.” RUBIO CORREA, Marcial. Título Preliminar. Biblioteca Para Leer el Código Civil. Fondo Editorial de la PUCP. Sétima Edición. Lima. 1996. Pág. 19.

[7] “La primera Constitución europea es la francesa de 1790 y el código civil de mayor resonancia de aquella época (hasta el presente) es el francés de 1804. Códigos Civiles contemporáneos a él son el prusiano (1794) y el austríaco (1811). En suma puede decirse que entre 1790 y los primeros decenios del siglo XIX el movimiento legislativo fundamental (no único, es verdad), consiste en la aprobación de Constituciones y códigos civiles. RUBIO CORREA, Marcial. Ibídem. Pág. 20.

[8] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. “Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil Peruano de 1984” Fondo Editorial de la PUCP. Lima. 2005. Pág. 401.

[9] RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. Págs. 20-21.

[10] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Op. Cit. Pág. 400.

[11] Ibídem. Pág. 414.

[12] Ibídem. Pág. 417.

[13] RODRIGUEZ HURTADO, Mario Pablo. Revista Institucional de la Academia de la Magistratura. Artículos y ensayos en torno a la reforma del sistema procesal penal y apuntes sobre la justicia constitucional. Lima. Marzo 2008. Pág. 171.

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LA DENOMINADA “LIBERTAD ANTICIPADA” Y SU IMPOSIBILIDAD DE APLICACIÓN EN EL NUEVO PROCESO PENAL PERUANO Y LA CONVERSION DE PENAS A LA LUZ DEL PLENO JURISDICCIONAL NACIONAL PENAL DE AREQUIPA DEL 2012

Naturaleza de la Libertad Anticipada. ¿Consecuencia de incidentes relativos a ella o institución autónoma?

Pese al tiempo transcurrido desde la entrada en vigencia del Código Procesal Penal en el Perú, aún se sigue discutiendo la naturaleza de la llamada Libertad Anticipada,  y se ha planteado la pregunta de si el legislador creó una institución autónoma con el indicado nombre y de ser así cuáles serían sus presupuestos de aplicación. Sobre ese aspecto es necesario hacer un detenido análisis.

La “Libertad Anticipada” está mencionada – no regulada – en el artículo 491, §3 del Código Procesal Penal:

Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate.”

En nuestra legislación no aparece mención alguna a la “Libertad Anticipada”, ni en los Códigos de Procedimientos anteriores y tampoco en el Código de Ejecución Penal, tampoco aparece en los reglamentos de la materia.

En algunas cortes del país se ha venido interpretando (erróneamente creemos) que la simple mención a la “Libertad Anticipada” del artículo 491 ha creado una nueva institución que permite una especie de revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la pena, sin embargo se debe partir de una visión más clara del tema y menos radical, así por ejemplo el Dr. Burgos Mariños – Juez Superior en la Corte Superior de Justicia de La Libertad – señala al comentar dicha figura procesal que[1]:

“En el Libro Sexto del NCPP, dedicado a la ejecución de la sentencia, se incorpora a través del artículo 491, diversos incidentes dirigidos a modificar la sentencia. Estos incidentes se refieren particularmente a casos de conversión de penas o su revocación, a la revocación de suspensión de la ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio, y a la extinción o vencimiento de la pena. Creemos, que al admitir la modificación de la sentencia, en el extremo de la pena, a través de las incidencias indicadas, se abre la posibilidad de que se discuta en dichas incidencias, en un sentido u otro, es decir, que podría incluso hablarse de una incidencia de revocatoria de la revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, basado en las mismas consideraciones que fundamentan la necesidad de la pena efectiva y de sus fines.

Tradicionalmente, los beneficios penitenciarios han sido los supuestos legales de libertad anticipada regulados en la legislación penitenciaria. Sin embargo, el legislador del NCPP, al regular en el inciso 3 del artículo 491 del NCPP, la institución de la libertad anticipada, precisando que se trata de supuestos de libertad anticipada, diferentes a los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional, genera una apertura en la línea de interpretación, que permite la posibilidad de una libertad anticipada, por un supuesto de conversión o reconversión de las penas cortas, al nivel de la ejecución de las mismas”

Si bien la interpretación planteada por el Dr. Burgos ha sido acogida finalmente por el Pleno Jurisdiccional de Arequipa del año 2012, y que han seguido varios jueces últimamente[2], esta parece no resulta desprenderse tan claramente del enunciado de la norma. Más aún: En algunos sectores de la doctrina – y de la judicatura – se estuvo planteando la cuestión de una manera distinta: La autonomía de la Libertad Anticipada con sus propios presupuestos de aplicación.

Al respecto, obsérvese que de la lectura del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal no se puede afirmar de manera contundente que el término “Libertad Anticipada” se refiera a una institución diferente a los beneficios de semilibertad y liberación condicional:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba [...]”

En primer lugar el término “fuera” opera en la expresión de similar manera de “excepto”, por ello y para efectos prácticos eliminemos la parte entre comas, conforme prescribe la regla gramatical:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba [...]”

Se tiene entonces que esta es la regla general, sin embargo el legislador ha impuesto excepciones:

“fuera (excepto) de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad”

Se tiene que el referido legislador ha puesto una doble “y” entre las tres figuras de excepción, lo que gramaticalmente no tendría sentido alguno, ya que la primera “y” tendría que haber sido reemplazada por una coma. La explicación a esta redacción radica en el hecho de que la medida de seguridad privativa de libertad no tiene la misma naturaleza ni consecuencia que las medidas de semilibertad y la liberación condicional, no pertenece por tanto al mismo conjunto y por ello el legislador la ha enumerado como un elemento aparte. Luego debe leerse así:

“Los incidentes relativos a la libertad anticipada a excepción de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional; así como los incidentes derivados de la medida de seguridad privativa de libertad… [...]”

El uso de la palabra “fuera” explica claramente el concepto de conjunto. Solo puede exceptuarse lo que está dentro del conjunto. Solo puede sacarse – dejar fuera o extraerse – lo estuvo previamente adentro.

conjuntos

Visto así se tiene entonces, como primera aproximación, que tanto la semilibertad como la liberación condicional han sido entendidos por el legislador como especies de un género o grupo más amplio que podría denominarse instituciones o eventos que generan la “Libertad Anticipada”. Es decir la relación de libertad anticipada con los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional es una de género a especie; o también expresado de otra manera: Tienen una relación de causa – efecto, donde la libertad anticipada no es otra cosa que la consecuencia o efecto de la aplicación de un beneficio de semilibertad o liberación condicional.

Este criterio es el que sigue el Tribunal Constitucional, y en una de sus resoluciones más representativas ha señalado lo siguiente (Fundamento 92 de la sentencia dictada en el expediente Nº 0012-2010-PI-TC[3] del once de noviembre del dos mil once):

 “92. El único momento en que es posible verificar el grado de resocialización del penado, es cuando se presenta la solicitud de aplicación del beneficio que genera libertad anticipada. De ahí que la ley penitenciaria aplicable es la que se encuentra vigente en la fecha en que se solicita el beneficio.” (Subrayado agregado)

Como se puede ver, el Tribunal Constitucional expresamente refiere que la libertad anticipada no es otra cosa que una consecuencia de la aplicación de un determinado beneficio penitenciario, este es un primer indicador que apunta a afirmar que la interpretación de que se trata de una institución nueva, autónoma y distinta a los beneficios penitenciarios ya existentes se muestra como una conjetura poco sólida, y que al parecer carece de mayor asidero doctrinario o jurídico.

Veamos: Al parecer el término “Libertad Anticipada” ha sido incorporado de otras legislaciones, causando esta preocupante confusión. A nivel de normas supra nacionales, la expresión “Libertad Anticipada” se puede encontrar en la Convención de las Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, artículo 3 apartado 7:

“Las Partes velarán por que sus tribunales o demás autoridades competentes tengan en cuenta la gravedad de los delitos enumerados en el párrafo 1 del presente artículo y al considerar la posibilidad de conceder la libertad anticipada o la libertad condicional a personas que hayan sido declaradas culpables de alguno de esos delitos.”

Si se lee atentamente y a la luz del texto del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal, se entiende que el referido reglamente equipara a la libertad anticipada con el beneficio de semilibertad.

De la misma manera las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, en su apartado IV sobre “La administración de los centros de menores”, sección N sobre “Reintegración en la comunidad” punto 79 señala:

“Todos los menores deberán beneficiarse de medidas concebidas para ayudarles a reintegrarse en la sociedad, la vida familiar y la educación o el trabajo después de ser puestos en libertad. A tal fin se deberán establecer procedimientos, inclusive la libertad anticipada, y cursos especiales.”

Nuevamente la norma parece referirse a los ya conocidos – y regulados – beneficio de semilibertad y libertad condicional entre otros.

Todos estos elemento apuntados: i) La correcta interpretación del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal desde el punto de vista lógico formal y gramatical, ii) las referencias a los tratados supranacionales, la interpretación del Tribunal Constitucional y iii) la inexistencia de regulación en el resto del ordenamiento de la llamada “Libertad Anticipada”; nos permiten afirmar que su naturaleza jurídica no es la de una institución nueva o independiente, si no que más bien tiene identidad con instituciones ya reguladas por nuestro ordenamiento como son la semilibertad y la libertad condicional y que en todo caso su interpretación debe ser en la relación de género a especie, donde la libertad anticipada sería el género y la semilibertad y la libertad condicional las especies; o mejor planteado: La Libertad Anticipada como género, no es otra cosa que la consecuencia de la aplicación de los instituciones como la semilibertad y la libertad condicional, entre otras.

El Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica

Todo lo desarrollado en el punto anterior tiene su origen en el texto del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica y, como es conocido, de él ha recibido buena parte de inspiración nuestro Código Procesal Penal. El referido texto en su artículo 391 señala lo siguiente:

Incidentes. El ministerio público, el condenado y su defensor podrán plantear incidentes relativos a la ejecución o extinción de la pena. Los resolverá el tribunal de ejecución inmediatamente, previa vista a los demás intervinientes. Si fuera necesario incorporar elementos de prueba, el presidente del tribunal, aun de oficio, ordenará una investigación sumaria, después de la cual decidirá, previo oír a los intervinientes.

Los incidentes relativos a la libertad anticipada y a la rehabilitación, y todos aquellos en los cuales, por su importancia, el tribunal lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral y pública, citando a los testigos y peritos que deban informar durante el debate.

El tribunal decidirá por auto fundado y contra él procede el recurso de casación, cuya interposición no suspenderá la ejecución de la pena, a menos que así lo disponga el Tribunal de Casación.” (Subrayado agregado)

Nótese la similitud del texto del primer y segundo párrafo – en particular este último – con el de nuestro artículo 491, §3 del Código Procesal Penal:

Artículo 491 Incidentes de modificación de la sentencia.-

3. Los incidentes relativos a la libertad anticipada, fuera de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional y de la medida de seguridad privativa de libertad, y aquellos en los cuales, por su importancia, el Juez de la Investigación Preparatoria lo estime necesario, serán resueltos en audiencia oral, citando a los órganos de prueba que deben informar durante el debate.”

Sin embargo la diferencia fundamental y que sirve para aclarar todo el confuso panorama que se ha propiciado en los últimos tiempos, es que el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica sí define lo que es la “Libertad Anticipada” en su artículo 392:

Libertad anticipada. La dirección del establecimiento donde el condenado cumple pena privativa de libertad, remitirá al tribunal de ejecución los informes previstos por la ley penal, un mes antes del cumplimiento del plazo fijado al practicar el cómputo.

El incidente de libertad condicional podrá ser promovido por el condenado, por el defensor o de oficio por el tribunal, en cuyo caso el presidente del tribunal emplazará a la dirección del establecimiento para que remita los informes que prevea la ley penal. Cuando lo promueva el condenado ante la dirección del establecimiento, ella remitirá inmediatamente la solicitud, fijando la fecha en que elevará el informe.

El tribunal podrá rechazar sin trámite la solicitud, cuando fuere manifiestamente improcedente o cuando estime que no transcurrió el tiempo suficiente para que hayan variado las condiciones que motivaron el rechazo anterior.

Cuando la libertad le fuera otorgada, en el auto se fijarán las condiciones e instrucciones, según lo establecido por la ley penal. El liberado, en el acto de la notificación, deberá prometer que las cumplirá y denunciará el modo como intentará cumplirlas. Fijará domicilio y recibirá una copia de la resolución.

El tribunal de ejecución vigilará el cumplimiento de las condiciones impuestas, las que serán reformables de oficio o a petición del condenado y su defensor.” (Subrayado agregado)

El texto como se puede ver remite a la ley penal nacional, se entiende la de cada Estado, en nuestro caso debe remitirse a los beneficios regulado por el Código de Ejecución Penal, que conforme al artículo 42 son los siguientes:

a)    Permiso de salida.

b)    Redención de la pena por el trabajo y la educación.

c)    Semi-libertad.

d)    Liberación condicional.

e)    Visita íntima.

f)     Otros beneficios.

Como se puede observar no se encuentra regulada la “Libertad Anticipada”, lo que es coherente con lo ya expuesto, pues la referencia debe tenerse, como ya se explicó, de género a especie o de manera más precisa de consecuencia o en un sentido más genérico, y en el peor de los casos, de identidad.

Abona a lo indicado lo dispuesto por el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica en el primer párrafo de su artículo 390:

“Cómputo definitivo. El presidente del tribunal de ejecución revisará el cómputo practicado en la sentencia y determinará con exactitud la fecha en que finaliza la condena a una pena divisible y, en su caso, la fecha a partir de la cual el condenado podrá requerir su libertad condicional o su rehabilitación.”

Con lo que se determina de manera concluyente que cuando Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica hace referencia a la Libertad Anticipada se refiere indistintamente a la libertad condicional, pues para ese caso se requiere que haya una fecha a partir de la cual se puede proceder a formular el requerimiento, presupuesto contemplado en el primer párrafo del artículo 392 ya citado líneas arriba, requisito común que en nuestro caso tienen la liberación condicional y la semi libertad.

La regulación interna y los presupuestos de la “Libertad Anticipada”

En nuestro medio, y fuera del artículo 491, §3 del Código Procesal Penal, no se hace mención alguna a la Libertad Anticipada, como ya se indicó y la explicación tiene que ver aparentemente con la invocación al Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica, como ya se dijo también.

De otro nuestro  Código de Ejecución Penal contempla los siguientes beneficios en su artículo 42 (como ya se indicó también):

a)    Permiso de salida.

b)    Redención de la pena por el trabajo y la educación.

c)    Semi-libertad.

d)    Liberación condicional.

e)    Visita íntima.

f)     Otros beneficios.

Si bien la norma es de número abierto, lo que podría dar pie a una conjetura sobre la posibilidad de incluir la llamada “Libertad Anticipada” en el rubro “otros beneficios”, lo cierto es que ello no es posible por cuanto la aplicación de los beneficios penitenciarios se rige por el principio de legalidad, como en reiteradas resoluciones ha señalado el Tribunal Constitucional, entre ellas la citada líneas arriba. Esto implica que para poder aplicar la mal llamada institución de la “Libertad Anticipada”, deberían existir presupuestos previamente previstos en la norma, ya sea en el Código Penal, Código Procesal Penal, Código de Ejecución Penal o cuando menos una norma de carácter especial o reglamento. En caso contrario se incurre en la aplicación ciertamente arbitraria de las consideraciones personales del juez a cargo del proceso, lo que además como se sabe implicaría consecuencias penales para quien de esta forma procediera.

Lo palmariamente comprobable es que esta regulación de presupuestos para una eventual libertad anticipada no existe en nuestro ordenamiento penal vigente. En un esfuerzo por estirar y aplicar esta figura, diversos órganos jurisdiccionales han creado o inventado presupuestos, atribuyéndose facultades que no son competencia del Poder Judicial y que corresponden al legislador. La noción de interpretación, que es una obligación del Juez, tiene límites y no puede extenderse hasta el punto de regular presupuestos y modificarlos a discreción. Si esto fuese así cualquier Juez de la República a título de “interpretar” un aparente vacío podría agregar presupuestos para, por ejemplo, la imposición de la prisión preventiva, para su cese, para la formalización de la acusación, para la formulación de acusación o cuanta figura procesal se requiera. Este proceder evidentemente no es admisible y mucho menos en un Estado de Constitucional de Derecho, en el cual todos tenemos el deber de velar por el cumplimiento de las normas vigentes y por tanto no podemos consentir su aplicación.

Ejemplo de esta extensiva y excesiva interpretación, es el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Distrital de Ica en materia penal y procesal penal del dos de noviembre del año dos mil once, donde ante la pregunta sometida a debate respecto a si la “Libertad Anticipada” era una institución distinta o forma parte de los beneficios penitenciarios se acordó por doce votos de los Jueces Superiores contra uno y una abstención que:

“El NCPP en su artículo 491.3 ha introducido en la etapa de ejecución de sentencia la institución de la libertad anticipada, la cual vendría a ser una institución diferente a los beneficios penitenciarios y cuya competencia es del juez de investigación preparatoria (conforme se advierte de la lectura del artículo in comento).Respecto a su aplicación, resulta procedente siempre que se dé los siguientes presupuestos:

a) Que el conflicto primario originado por el delito haya sido resuelto.

b) Que no exista interés público en el castigo

c) Que se tienda a preservar otras finalidades no necesariamente a resguardar el Derecho Penal.

Debe aplicarse a los casos de delitos O.A.F. (Omisión a la Asistencia Familiar), contra la libertad del trabajo, etc.”

Los argumentos del indicado Acuerdo Plenario y la debilidad lógico formal de sus presupuestos no requieren mayor análisis. Sin embargo se aprecia la inexistente motivación de la conclusión. No se aprecia cual es discurso lógico usado por los firmantes del acuerdo para arribar a la conclusión. No se explica porqué sí esos presupuestos y no otros. No se hace un análisis cuando menos gramatical de la norma (el más básico) del cual se pueda desprender la consecuencia o conclusión aprobada.

Se debe precisar sí – respecto al apartado “b” del acuerdo –, que cuando el Juez del Juzgamiento impone una pena, ya ha valorado el interés público en el castigo y la proporcionalidad de la pena. ¿Cómo sería volver a valorar ese punto por el Juez  de Ejecución? De otro lado y del apartado “a” aparece la siguiente pregunta: ¿No se resolvió el conflicto primario con la sentencia? Ello dependiendo de a qué se considere conflicto primario. No se debe olvidar que en el nuevo modelo hay una acumulación de pretensiones: punitiva y patrimonial. La pretensión punitiva se resuelve con la sentencia emitida por el Juez de Juzgamiento, entonces ¿Se está refiriendo el acuerdo al conflicto patrimonial? Y si esto fuese así, ¿no se habría resuelto también con la sentencia expedida? De la lectura del apartado “c” el acuerdo se refiere al contenido patrimonial, sin embargo cabe preguntarse si la etapa de ejecución es una etapa de resolución de conflictos, pregunta que recibirá una respuesta negativa si hablamos del conflicto principal, pues en todo caso solo existe la posibilidad en dicha etapa de resolver conflictos incidentales. Se tiene entonces que como se ha indicado, el plenario citado, con el único fundamento de la lectura del articulo 491 inciso 3, sin mayor análisis, ha procedido a crear (atribución del Poder Legislativo) presupuestos para la aplicación de la pseudo institución de la “Libertad Anticipada”.

Resulta curioso que precisamente en la Corte Superior de Justicia de Ica, se haya dictado una de las resoluciones más sólidas en contra de esta posición a nivel nacional. Se trata del auto de vista expedido el veintitrés de mayo del dos mil doce (con posterioridad al Acuerdo Plenario[4] citado) en el expediente 00194-2010-74-1401-JR-PE-02 seguido en contra de César Antonio Miranda Correa, sentenciado por el delito de omisión a la asistencia familiar. De dicha resolución, que revocó la Libertad Anticipada dictada por el Juez de Investigación preparatoria, reproducimos los siguientes fundamentos:

“2.3 Este Colegiado previa a la evaluación del caso, cree pertinente mencionar que las normas que el Código Procesal contiene, corresponden a la decisión político procesal penal que el legislador ha decidido y no corresponde a los jueces el modificar las normas, variar las reglas procesales que son de orden público y menos aún crearlas.

La ley, es el producto de la decisión consensuada de la representación parlamentaria, que obran en nombre de todos los peruanos, legitimados por elección directa; nos agrade o no, el fruto de su labor o la composición del Parlamento, se debe observar o respetar por todos –artículo 38 de la Constitución-. Esas son las reglas de la democracia.

El juez es quien interpreta la ley para el caso en concreto, no es un mero aplicador de la norma, pero no puede crearla.

2.4 Al respecto, el Colegiado constata, que si bien el Código Procesal Penal, contempla la figura de la libertad anticipada en el inciso tres del artículo cuatrocientos noventa y uno, en la citada norma procesal, el legislador no ha regulado los requisitos para acceder al citado “beneficio”, ni menos aún ha señalado los presupuestos que deberá observar el Juez de Investigación Preparatoria, a efecto de atender la citada pretensión; en el mismo sentido, no obra en otro cuerpo normativo penal, tales requisitos o presupuestos. Siendo esto así, a consideración de éste Colegiado, no compete al órgano jurisdiccional suplir dicha deficiencia, habida cuenta, que conforme emerge del tenor del artículo 102 de nuestra Constitución Política, la facultad de legislar ha sido reservada al Poder Legislativo, en tanto que al Poder Judicial, le ha sido encomendada la función de administrar justicia, a través de sus órganos jerárquicos, conforme también fluye del artículo 138 de la norma antes mencionada.

En esta línea de análisis, aún cuando resulta evidente, la existencia de vacío en la norma procesal penal, respecto a los requisitos para acceder a la Libertad anticipada que contempla el artículo 491 de la norma procesal en comento, a consideración de este Colegiado, se ha incurrido en exceso al expedir la resolución materia de impugnación, al sustentarse dicha decisión en la concurrencia de requisitos, que a “criterio del Juez” son los que debe observarse en este tipo de solicitudes, los mismos que como se ha indicado líneas arriba, no se encuentra contemplados en el ordenamiento penal en general, coyuntura que conlleva inexorablemente a revocar la resolución recurrida.

2.5 Mencionamos adicionalmente, que este Colegiado no observa problema alguno que doctrinalmente y en planteamiento de lege ferenda, esto es que para un futuro desarrollo legal de la institución de la libertad anticipada, o con motivo de proponer una ley, se pueda tener en cuenta que tal institución prevea determinados presupuestos; sin embargo de lege lata y conforme se encuentra en nuestro ordenamiento penal –vacío de la ley-, concluimos que no puede aplicarse dicha figura.

2.6 Finalmente precisamos, que se ha adjuntando jurisprudencia de órganos jurisdiccionales de los Distritos Judiciales de Huaura y La Libertad, resoluciones cuyo criterio no compartimos, reafirmándonos en la posición que no es competencia del Poder Judicial legislar sobre materia penal, correspondiéndole dicha función constitucional, tal como se señaló líneas arriba al Poder Legislativo, debiendo en todo caso instar por intermedio de los órganos correspondientes a dicho poder estatal, para que llene el vació que contiene el ordenamiento penal.

Siendo esto así, la Sala Penal de Apelaciones de Ica, concluye que se ha incurrido en exceso, al haberse creado derecho, por lo que cabe revocar la resolución.”

Resulta oportuno señalar que este tema, por su grave implicancia en las políticas penitenciarias, y las diversas interpretaciones que viene generando, ha sido tomado tema de debate en el Acuerdo Plenario de las Salas Penales la Corte Suprema de Justicia de la República ya realizado el año pasado, que por cierto y pese al tiempo transcurrido, aún no han publicado las decisiones derivadas del debate, donde seguramente se deslindará con claridad en los términos que propone la Sala Penal de Apelaciones de Ica y que se comparten plenamente como puede verse del desarrollo del presente trabajo.

Finalmente, se debe llamar la atención en el punto que el propio Estado Peruano por medio del Ministerio de Justicia no reconoce la “Libertad Anticipada” como un beneficio penitenciario autónomo, ello se desprende de la lectura del “Manual de beneficios penitenciarios y de lineamientos del modelo procesal acusatorio” publicado en abril del dos mil doce por el Ministerio de Justicia y de Derechos Humanos y la Dirección General de Defensa Pública. En este manual que desarrolla con holgura las instituciones que inspiran su título, no se hace referencia alguna a la libertad anticipada como institución nueva, pese a que contiene un muy útil cuadro de comparaciones, requisitos y presupuestos de cada una de las figuras reguladas en nuestro sistema. Este texto, más bien, en su página 31 hace mención al término en la misma línea de interpretación del Tribunal Constitucional:

Beneficios que permiten una libertad anticipada

Son beneficios que posibilitan el cumplimiento de una parte de la condena en libertad, y constituyen una expresión avanzada en la progresión del tratamiento penitenciario. Es el caso de la Semilibertad y la Liberación Condicional, que también se denominan beneficios «extramuros», por cuanto permiten la libertad del beneficiado. Su concesión es potestad de la autoridad judicial.

En este grupo de beneficios penitenciarios se incluye la redención de pena por trabajo o educación, pues también permite una libertad anticipada, aunque propiamente no constituyen beneficios «extramuros». El reconocimiento del tiempo de redención de pena por trabajo o educación corresponde a la autoridad penitenciaria.” (Subrayado agregado)

Se tiene entonces que también de acuerdo a la posición oficial del Ministerio de Justicia y tal como se ha venido postulando, la Libertad Anticipada no es otra cosa que la consecuencia de la aplicación de instituciones como los beneficios de semilibertad y liberación condicional, entre otras.

Tratamiento en otras legislaciones

Se ha podido observar que en otras legislaciones existe efectivamente la institución de la Libertad Anticipada, que es el caso del Código Penal Federal de los Estados Unidos de México por ejemplo, que a su vez invocado en las legislaciones de Guanajuato y Jalisco (como muestra representativa) nos permite afirmar categóricamente que no se trata de otra cosa que el equivalente a nuestro beneficio de semilibertad. En el caso de Guanajuato, de acuerdo con el artículo 106 del ordenamiento local los requisitos para gozar de la libertad anticipada por parte del condenado a sanción privativa de libertad son: I) Que haya cumplido las tres quintas partes de su condena, si es delincuente primario, o dos tercios sino lo es. II) Que se haya reparado el daño. III) Que haya observado buena conducta durante su reclusión. Señala la norma que la libertad anticipada no se concederá a los delincuentes habituales. Esta institución, se puede encontrar en otros ordenamientos con el nombre de libertad preparatoria.

Como se puede ver los presupuestos exigidos son similares a los que requieren los beneficios de semi libertad o de liberación condicional de nuestro ordenamiento, que contemplan como primer presupuesto, el haber cumplido un determinado tiempo de la condena impuesta.

En el caso del Estado de Jalisco, la norma establece que los beneficios de libertad anticipada son cuatro: Prelibertad, Libertad condicional, Reducción parcial de la pena y Reducción total de la pena. Nuevamente encontramos la referencia de genero a especie que ha venido sosteniendo.

De igual manera en Guatemala y Argentina se denomina libertad anticipada al beneficio de semilibertad.

La proporcionalidad en la revocatoria de la pena suspendida

Uno de los principales problemas que se afronta en el marco del análisis de los beneficios penitenciarios, es la proporcionalidad de la revocatoria de la pena suspendida y cuya solución se pretende mediante la aplicación de esta llamada nueva figura, que como ya se demostró no es tal, de la Libertad Anticipada.

Cuando se revoca la pena, esta no se produce por el no pago de la reparación civil (en general) o las pensiones devengadas (en el caso de los procesos por alimentos). La revocatoria de la suspensión de la pena se produce como sanción al desdén o menosprecio que demuestra el sentenciado frente a la resolución judicial que le impuso la condena suspendida brindándole la oportunidad de continuar sus actividades en libertad siempre que cumpla con determinadas reglas de conducta.

En la mayoría de casos, particularmente en aquellos en que se persigue el cumplimiento de obligaciones alimentarias, los sentenciado han tenido diversas oportunidades para cumplir con el pago de los devengados en el juicio de alimentos originario, como por ejemplo al momento de ser emplazados con la demanda, luego en el juicio de alimentos propiamente, al momento de ser sentenciados o conciliar de ser el caso; adicionalmente son nuevamente requeridos bajo apercibimiento de cursarse el oficio al Ministerio Público. Ante el reiterado incumplimiento todavía pueden cumplir al momento de la denuncia, en diligencias preliminares, vía principio de oportunidad y más adelante en la investigación, vía principio de oportunidad también o terminación anticipada. En un estadío más tardío en el juicio oral, mediante la conclusión anticipada y en el peor de los casos en ejecución luego de proferida la sentencia condenatoria. Incluso luego de ello pueden proceder al pago ante los requerimientos y citaciones para la audiencia de revocatoria de suspensión de la pena.

Luego de tantas oportunidades, y dispuesta la revocatoria de la pena y el internamiento del sentenciado en el centro penitenciario, lo que sucede en la práctica es que el sentenciado pretende recobrar su libertad con el pago de lo adeudado.

Esto no se puede resolver mediante la “Libertad Anticipada”, en primer lugar, porque como ya se expuso, este supuesto no se encuentra regulado por la legislación vigente y en segundo lugar porque no se le está revocando la suspensión por el no pago, si no precisamente por el menosprecio mostrado a la Administración de Justicia.

Es por ello que es obligación de los Jueces que conocen de la ejecución de sentencias, observar el principio de proporcionalidad de las sanciones que acarrea el cumplimiento de las reglas de conducta impuestas en los casos de suspensión de pena o reserva del fallo, puesto que una vez revocada la suspensión, el sentenciado solo podrá acogerse a los beneficios de semi libertad o liberación condicional, entre otros, conforme los presupuestos que para ello prescribe el Código de Ejecución Penal.

La inconstitucionalidad de la interpretación que respalda la aplicación de la “Libertad Anticipada”: La prisión por deudas

Usualmente, en toda audiencia donde se discute la revocatoria de la suspensión de la pena, se esgrime como argumento lo dispuesto en la Constitución en su artículo 2, §24.c que prescribe que “No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios.”

Efectivamente no existe prisión por deudas, al estar proscrita esa práctica en nuestro sistema legal, a excepción, claro está, de las deudas generadas por obligaciones alimentarias. Sin embargo, cuando se revoca la suspensión se procede – y se reitera a fin de que quede prístinamente definido – que ésta se produce por el desdén, menosprecio, indiferencia o desinterés del sentenciado ante el mandato ordenado por el Juez mediante sentencia. La cuestión de la deuda alimentaria propiamente quedó resuelta por la sentencia impuesta por el Juez de Juzgamiento. Obsérvese que una alternativa posible es denunciar al sentenciado por el tipo penal de desobediencia a la autoridad, pero el sistema penal ha preferido la existencia de la revocatoria de la suspensión de la pena en aplicación de los principios de economía y concentración procesal. Siendo así, se le retira la confianza que el Juez le concedió en la esperanza de que muestre su resociabilización mediante el cumplimiento de las reglas impuestas. No se trata del pago de los montos, se trata de la falta de intención de cumplir. El sentenciado sin empleo o insolvente deberá acreditar esa condición en audiencia, y si la única regla de conducta no cumplida es la del no pago de la reparación civil, seguramente no será revocada su suspensión de pena.

Cuando se acepta la interpretación de que el pago de la reparación civil o los alimentos devengados es la condición fundamental para la libertad del sentenciado cuya suspensión de pena se revocó, no se hace otra cosa que institucionalizar de manera perversa la vedada práctica de usar la revocatoria de la pena como una medida de presión para que el sentenciado pague lo adeudado.

En la práctica la comunidad percibe el hecho de la siguiente manera: Si hay dudas por parte de los justiciables de que la revocatoria se haya producido por el no pago de los alimentos y la reparación civil, al conceder la libertad con la única constatación del pago pendiente, se confirma lo que la colectividad venía sospechando: El sentenciado fue preso por la deuda (por el no pago de lo señalado como regla de conducta), y la prisión se usó como medio de presión para conseguir este pago. Esta práctica atenta definitivamente contra las normas más básicas de protección de derechos fundamentales y por tanto debería ser definitivamente proscrita, puesto que la revocatoria de la suspensión de la pena privativa de libertad se produce – se reitera – por el menosprecio a lo dispuesto por el juez mediante sentencia firme expedida en un proceso oral, público y contradictorio. Esto debería desalentar la mala praxis de esperar hasta el último momento (la reclusión inclusive) para recién cumplir con las obligaciones impuestas por la sentencia.

La conversión de penas como salida en protección del interés superior del menor alimentista

Se sabe que en los distritos donde se aplica la Libertad Anticipada (como institución autónoma) se argumenta que esta regla solo sería posible para los casos de omisión a la asistencia familiar, sin embargo se olvida que cuando el Juez de Ejecución resuelve la revocatoria de la suspensión de la pena, se limita a aplicar y hacer efectivos los apercibimientos del Juez del Juzgamiento. Fue el Juez de Juzgamiento el que en una resolución debidamente meditada y motivada determinó el grado de responsabilidad del sentenciado y la sanción aplicable. ¿Cuál sería el presupuesto para establecer una diferenciación entre los sentenciados por omisión a la asistencia familiar y los sentenciados por otros delitos? No existe norma alguna que autorice este proceder, no se puede hacer distinción donde la ley la ha impuesto. Además la finalidad primigenia del proceso de omisión a la asistencia familiar se agota con el dictado de la sentencia. En ejecución y en aplicación del artículo 59 del Código Penal, lo que se discute ya no es la finalidad especial de este proceso en particular, si no el fin general de todo proceso: Que los términos de la sentencia se cumplan conforme a lo estipulado expresamente en ella.

De otro lado, no existe garantía alguna de que dispuesta la libertad llamada anticipada, el sentenciado cumpla con pagar las pensiones de alimentos ordenadas en el proceso civil. De hecho sucede a menudo que los sentenciados no pagaron si no hasta que se dispuso la revocatoria o fueron internados en el penal, pese a los constantes requerimientos, es decir su situación resulta de su propia negligencia, si es que no por su capricho. Puesto así persiste la idea de que la libertad concedida no garantiza el cumplimiento de las pensiones pendientes ordenadas por el Juez Civil en el proceso correspondiente y las que hace alusión el sentenciado como argumento para ser favorecido con la libertad.

Desde la perspectiva del interés superior del niño (en los casos de alimentos), y sin perjuicio de lo desarrollado previamente, merece hacer una debida ponderación respecto al interés superior del menor, en la perspectiva de quienes pretenden la aplicación de la Libertad Anticipada, ya sea como institución autónoma o como consecuencia de la conversión de penas, solo en los casos de omisión a la asistencia familiar:

La hipótesis para quienes se plantea así:

  1. Premisa1: El proceso penal de omisión a la asistencia familiar tiene como finalidad el pago de las pensiones devengadas a favor del menor alimentista.
  2. Premisa 2: La pena de libertad efectiva impide que el sentenciado pueda trabajar y por tanto no puede cumplir con el pago de las pensiones incumplidas y aquellas que están por devengarse.
  3. Consecuencia: A fin de cumplir con la finalidad del proceso, debe dejarse en libertad al sentenciado para que pueda cumplir con los pagos de las pensiones ya devengadas y las futuras.

Si bien la estructura del silogismo parece correcta, se debe apreciar que existen algunas falacias a tomar en cuenta:

En primer lugar se debe tener en cuenta el espíritu de la norma penal, si el legislador hubiese planteado este razonamiento como presupuesto normativo, la conducta no estaría reprimida con pena privativa de libertad.

Además, buena parte de las personas que conforman la población penitenciaria tienen hijos qué mantener. Formular el criterio de ponderación de que el interés superior de los menores alimentistas per se genera un presupuesto de libertad de un sentenciado vulnera en primer lugar el principio de inmutabilidad de cosa juzgada y, no menos importante, permitiría que por los mismos fundamentos los sentenciados por otros delitos también formulen la misma pretensión de libertad anticipada bajo las mismas reglas: El interés de la personas que de él dependen. Finalmente el Juez no puede distinguir donde la norma no hace distinciones.

La conversión de penas en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012

Ya se había sugerido por diversos tratadistas, como en el caso del Dr. Burgos citado al inicio del presente trabajo, que era más viable la aplicación de la figura de la conversión de penas al sentenciado por jornadas comunitarias como mecanismo para resolver su situación.

Esta situación ha sido largamente discutida por la doctrina y se ha precisado también en diversas ocasiones que esta no sería posible desde la perspectiva de la inmutabilidad de la Cosa Juzgada. La conversión de penas, conforme lo establece el artículo 52 del Código Penal, es una facultad del Juez del Juzgamiento, quien luego de verificar determinadas condiciones (que podrían ser las calidades personales del agente, entre otras) decide convertir la pena que correspondía conforme al tipo penal, en una de multa o jornadas comunitarias. De ello se desprende que el Juez de Investigación vía ejecución no podría pronunciarse convirtiendo la pena ya impuesta.

Distinto es el caso de la revocación de la conversión, que sí es facultad del Juez de Investigación Preparatoria al estar expresamente establecido el mecanismo correspondiente en los artículos 53 y 54 del Código Penal.

Este tema además fue materia de pronunciamiento (debidamente fundamentado) por parte del Pleno Jurisdiccional Penal Nacional del año 1997, celebrado en Arequipa.

En la perspectiva de dicho acuerdo no resultaría posible en ningún caso utilizar la figura de la conversión de la pena de pena efectiva (que fue impuesta pero suspendida bajo determinadas reglas y por el incumplimiento de estas revocada la suspensión) a otra distinta, en la medida que dicha conversión afecta frontalmente el principio de inmutabilidad de la Cosa Juzgada.

Sin embargo se ha producido recientemente un giro de ciento ochenta grados en dicha apreciación y ello fluye de las conclusiones del Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012, que son las siguientes (las referidas al tema en análisis):

INEFICACIA DE LA REVOCATORIA DE SUSPENSIÓN DE PENA ¿Es posible declarar ineficaz la resolución firme de revocatoria de suspensión de ejecución de pena privativa de libertad ante el pago de la reparación civil que la motivo?

El Pleno acordó por MAYORÍA lo siguiente: Si procede la declaración de ineficacia de la resolución firme de revocatoria de suspensión de ejecución de pena privativa de libertad cuando se hubiese producido el pago de la reparación civil que la motivó, si tal pago se efectúa antes de que se haga efectivo el mandato con el ingreso del sentenciado al establecimiento penal.”

LA LIBERTAD ANTICIPADA En el artículo 491 Inc. 3 del Código Procesal Penal (D. Leg. N° 957) se estipula la figura de la libertad anticipada, ésta es ¿Un mecanismo que no tienen regulación normativa y por lo tanto improcedente en todos los casos?

El Pleno acordó por MAYORÍA lo siguiente: La Libertad Anticipada no es una institución jurídica consignada por el Legislador en el NCPP sin desarrollar su contenido, sino por el contrario, su entendimiento es una consecuencia jurídica de la valoración positiva de una conversión de la pena privativa de libertad efectiva dictada en una sentencia condenatoria por otra pena (multa, limitación derechos, vigilancia electrónica personal etc.); generando como su propio nombre lo indica la libertad anticipada.”

Respecto al primer punto, si un sentenciado cuya pena suspendida es revocada por incumplimiento de la regla de conducta de pago de reparación civil o de pago de devengados, una vez enterado la decisión puede cumplir con el pago e inmediatamente solicitar la ineficacia de la medida. Esto parece ser razonable, pero en todo caso se sigue cuestionando el hecho de que se mantiene la misma crítica a la hipótesis de la revocatoria ejecutada, es decir no es el pago en sí lo que se busca si no la sanción al desdén por lo dispuesto por el órgano jurisdiccional.

Nótese que el plenario no ha circunscrito la aplicación a los casos de omisión a la asistencia familiar, lo que guarda concordancia con lo afirmado líneas arriba: El juzgador no puede distinguir donde la norma no distingue. Es decir esta figura se puede utilizar en cualquier caso que el Juez estime su aplicación.

Al margen de las críticas posibles, lo cierto es que como se puede ver, los problemas planteados a lo largo de este trabajo se solucionan de mejor manera con la variación de la pena vía conversión (en cualquier caso aplicable) y considerando a la libertad anticipada como una consecuencia de la aplicación de dicha conversión de penas. El cambio de posición establecido en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012 (recientemente publicado por cierto) abre las puertas para una solución mucho más apropiada para el problema social que generan las resoluciones que revocan las medidas de suspensión de ejecución de la pena, incluyendo por supuesto a los procesos de omisión a la asistencia familiar.

La solución aportada por el Pleno Jurisdiccional sigue siendo sin embargo cuestionable y sujeta a interpretación desde la perspectiva de la Cosa Juzgada, pero qué duda cabe que es preferible a la aplicación de una institución inexistente, con presunto nombre pero sin contenido como es la “Libertad Anticipada” concebida como institución autónoma. Sin perjuicio de ello, se debe procurar seguir trabajando en crear mecanismos constitucionalmente legítimos para que el pago de las reparaciones civiles y las pensiones devengadas ordenadas en un proceso penal no tengan que ser canceladas solo ante la inminente conducción del obligado a un centro penitenciario. Ello por el bienestar del sistema judicial, pero fundamentalmente en protección de los menores alimentistas en los casos de omisión a la asistencia familiar.

Conclusiones

Se han desarrollado entonces las implicancias de la incorrecta aplicación de la llamada “Libertad Anticipada” quedando establecido que esta institución no es otra cosa que la consecuencia genérica que se obtiene de la aplicación de los beneficios ya existentes de semi libertad y liberación condicional regulados por el Código de Ejecución Penal, entre otros y ahora además de la Conversión de Penas conforme  el acuerdo arribado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Penal de Arequipa del 2012.

Es evidente que en el caso de que sea necesaria una nueva figura aplicable a situaciones como las descritas en el presente trabajo, esta debe ser establecida y regulada por el Poder Legislativo, conforme sus funciones, formulando los presupuestos de aplicación que los jueces deberán invocar de ser el caso conforme el principio de legalidad que sostiene el sistema penal.


[1] Publicado en Alerta Informativa Loza Avalos Abogados. Setiembre del 2010.

http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=1700

[2] Cfr. Gaceta Jurídica Nro. 45 de Marzo del 2013. Pág. 262 – 289. Resolución expedida en el expediente 5039-2008-21, proceso seguido ante el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo.

[3] Sentencia que declaran infundada la demanda de inconstitucionalidad impuesta contra el artículo 2 y el primer párrafo del 3 de la Ley Nº 28704, que establecen que el indulto, la conmutación de la pena, el derecho de gracia y los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semi-libertad y liberación condicional, no son aplicables a las personas que hayan sido condenadas por la comisión del delito de violación sexual de menores de edad.

[4] Llama la atención también que la referida Sala estuviese conformada por los señores Jueces Superiores Coaguila Peña, Jara Peña y Travezán Moreyra, los dos últimos firmantes del Acuerdo Plenario Distrital de noviembre del dos mil once.

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¿SON EXCLUYENTES ENTRE SI LAS CAUSALES DE SOBRESEIMIENTO EN EL CODIGO PROCESAL PENAL DEL 2004?

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria de Iñapari.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.

1. Introducción
Conforme establece nuestro ordenamiento penal, vigente en la mayor parte del territorio nacional, una vez culminada la investigación preparatoria, el fiscal a cargo de la investigación debe determinar si procede presentar requerimiento de acusación o caso contrario optará por el sobreseimiento de la causa penal.

En la práctica judicial, y en lo que va de la vigencia del nuevo código, se han producido casos en este entendido, en los que el fiscal a cargo de la investigación ha presentado su requerimiento de sobreseimiento fundamentándolo en dos o más presupuestos de los establecidos en el artículo 344, §2 del Código Procesal Penal. Si bien es cierto que la posibilidad de combinaciones ante la existencia de pluralidad de imputados o de delitos es múltiple, lo interesante es que lo mencionado viene aconteciendo más bien en casos donde existiendo singularidad de imputado y delito, se ha fundamentado el requerimiento en más de uno de los presupuestos de procedibilidad de sobreseimiento.

Resulta pertinente tanto para fines académicos como prácticos analizar si ante un único hecho calificado como ilícito penal y respecto a un solo imputado puede existir la posibilidad de usar uno o más de los presupuestos que provee la norma para solicitar el sobreseimiento de la causa.

2. De los presupuestos de procedibilidad del requerimiento del sobreseimiento
El artículo 344 del Código Procesal Penal establece en su inciso segundo los presupuestos de procedibilidad del requerimiento de sobreseimiento, a saber:

a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;
b) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;
c) La acción penal se ha extinguido; y,
d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Haremos un breve análisis de los indicados presupuestos y su aplicación.

2.1 El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado:
Este primer presupuesto contiene dos hipótesis:

a) Que el hecho presuntamente delictuoso no se haya producido, o
b) Que el hecho presuntamente delictuoso no pueda atribuirse al imputado.

Como puede observarse ambas afirmaciones están conectadas por la conjunción disyuntiva “o”, mejor llamada “disyunción”. El asunto es determinar si este “o” es una disyunción simple o incluyente (v)[1] o una disyunción excluyente (≡/)[2]. [En el símbolo precedente, debe leerse en este caso y en adelante con la oblicua superpuesta al signo de triple horizontal]

De acuerdo a las tablas de la verdad la diferencia entre ambas disyunciones consiste en lo siguiente: la disyunción simple o incluyente (v) implica que si de dos afirmaciones unidas por ella, ambas son verdaderas, entonces el íntegro de la expresión es verdadera también, cosa distinta sucede con la disyunción excluyente (≡/) en cuyo caso la verdad de las dos afirmaciones que componen una expresión implica la falsedad de la expresión en su totalidad:

V v V = V
V v F = V
F v V = V
F v F = F

En cambio:

V ≡/ V = F
V ≡/ F = V
F ≡/ V = V
F ≡/ F = F

En el caso de la norma en análisis estamos ante una realidad probable: Si el hecho materia de investigación se ha producido, este se puede atribuir eventualmente a determinado imputado. No se le puede atribuir a un imputado un hecho no existente, por tanto lo primero que debe determinarse es la existencia del hecho.

En la hipótesis de que el hecho no se haya producido, es imposible pasar a la segunda parte de la expresión ya que como se ha indicado no hay manera de atribuirle al imputado un hecho que nunca sucedió.

La primera expresión entonces contempla la inexistencia del hecho y la segunda su existencia:

a) Inexistencia del hecho: Que el hecho presuntamente delictuoso no se haya producido
b) Existencia del hecho: Que el hecho presuntamente delictuoso (habiendo existido) no pueda atribuirse al imputado

La afirmación de una expresión implica necesariamente la negación de la otra; luego se tiene que las dos expresiones no pueden existir como verdaderas al mismo tiempo.

En este orden de ideas se puede afirmar que el apartado “a” del artículo 344, §2 del Código Procesal Penal contiene una expresión compuesta por dos afirmaciones unidas por una disyunción excluyente (≡/). Es decir que solo una de las dos afirmaciones puede ser verdadera, caso contrario toda la expresión sería falsa.

Esto significa que cuando el fiscal acude a la causal indicada para fundamentar su requerimiento de sobreseimiento, debe especificar claramente en cuál de las dos expresiones es que lo ampara, es decir si el hecho no se produjo o caso contrario habiéndose producido, no es atribuible al imputado. Es un grave error lógico y de análisis entonces que los requerimientos de sobreseimiento estén fundamentados en la totalidad del apartado “a” precitado. Ningún requerimiento de sobreseimiento (salvo que haya pluralidad de hechos o imputados) puede ampararse en las dos expresiones que componen dicho presupuesto, al mismo tiempo.

De otro lado, y no menos importante, es que este presupuesto implica, en cualquiera de sus dos variables, una necesaria declaración de certeza negativa por parte del Ministerio Público en el primer caso – inexistencia del hecho – o una declaración de certeza positiva en el segundo caso respecto al hecho, pero negativa respecto a la participación en él del imputado.

En todos los casos la certeza debe ser absoluta como señala el doctor San Martín[3]; es decir que el fiscal, como consecuencia de los actos de investigación desarrollados, se encuentra convencido de que no se puede continuar con el proceso debido a que el hecho no se produjo, en tanto la evidencia acopiada y los elementos de convicción acumulados le permiten realizar categóricamente esta afirmación. Y en la otra hipótesis, el fiscal llega a evidenciar razonablemente que el hecho sí se produjo, pero que la persona a la que se le atribuyó no pudo haberlo cometido. En ambos casos se requiere evidencia o elementos de convicción que respalden tales afirmaciones.

Este presupuesto es de orden fáctico, no requiere análisis jurídico a diferencia de los demás y adicionalmente no admite duda en ninguna de sus dos variantes, puesto que para esa hipótesis existe otro presupuesto distinto, el que veremos líneas más adelante.

2.2 El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad:
En este presupuesto hay cuatro variantes o hipótesis:

I) El hecho imputado no es típico, o
II) Concurre una causa de justificación, o
III) Concurre una causa de inculpabilidad, o
IV) Concurre una causa de no punibilidad

Nótese en este caso que nuevamente la disyunción es excluyente, ya que un mismo hecho no puede ser al mismo tiempo atípico y estar justificado penalmente. La atipicidad del hecho excluye automáticamente a cualquiera de los otros tres elementos de la expresión[4]. No debe perderse de vista que el examen de justificación, no culpabilidad o no punibilidad solo es posible luego de haber concluido de manera positiva el examen de tipicidad. Siendo la conducta típica se procederá recién a analizar si existen las causas de exención de responsabilidad penal. Si el hecho no supera el examen de tipicidad procederá entonces solicitar su sobreseimiento por esa razón. Respecto a los tres restantes como bien señala el doctor Chirinos Soto[5], no son otra cosa que situaciones que en la práctica producen el mismo resultado y cuya distinción resulta siendo doctrinaria y académica. Sin embargo a fin de poder evaluar la existencia o no de la causal, el fiscal en estos casos deberá precisar con exactitud (en el caso de respaldar su sobreseimiento por este presupuesto) si la conducta es atípica, o cualquiera de los otros tres elementos para verificar su existencia. Es un imposible de lógica formal y por tanto jurídico, que un requerimiento de sobreseimiento (salvo que haya pluralidad de hechos o imputados) se fundamente en la atipicidad de la conducta y al mismo tiempo en alguna causa de justificación, inculpabilidad o no punibilidad.

Al igual que el presupuesto visto en el apartado anterior, si el fiscal ampara su requerimiento en cualquiera de las cuatro variables, es precisa una declaración de certeza por parte de este, por cuanto debe concurrir la causal más allá de cualquier duda razonable. El Ministerio Público deberá indicar expresamente los elementos de convicción o evidencia recaudada que lo lleva a afirmar que el hecho es atípico, o que en su caso, se encuentra justificado, es no culpable o no punible.

2.3 La acción penal se ha extinguido:
En este presupuesto el fiscal a cargo de la investigación también emite una declaración positiva de certeza a partir del cálculo aritmético que haga del tiempo transcurrido desde la comisión del hecho, de las reglas de la prescripción y la consideración de las interrupciones de la prescripción que se hayan producido.

Obsérvese que para poder aplicar el presupuesto de la prescripción, tendría que haberse determinado en primer lugar que el hecho sí ocurrió y habiendo ocurrido es atribuible al imputado, además que es típico y que no concurrieron en él causas de justificación, no culpabilidad o no punibilidad, pues de no ser así, tendría que proponerse el sobreseimiento en base a alguno de los presupuestos anteriores.
Sin entrar a ahondar en la actual discusión doctrinaria respecto a si la disposición de formalización de la investigación suspende o interrumpe el plazo de prescripción, el Juez deberá tener en cuenta al momento de resolver lo dispuesto como doctrina legal en el Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116 de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República, tercer tema, referido precisamente a la suspensión de la prescripción como consecuencia de la aludida disposición de formalización.

Si bien en nuestro medio se han venido planteando dos posiciones respecto a la interpretación de 339.1 del Código Procesal Penal, unas en pro de la interpretación literal referida a la suspensión[6] y otras a favor de la interpretación de la norma como interrupción[7], lo cierto es que el Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116 ha dispuesto expresamente cómo es que se debe interpretar el sentido de la norma, esto es que la disposición de formalización suspende el curso de la prescripción penal.

Siguiendo la línea del mencionado acuerdo plenario, el Juez de Investigación Preparatoria deberá constatar, en el caso de que el requerimiento de sobreseimiento se base en la prescripción, que esta se haya producido antes de emitida la disposición de formalización de la investigación. Si el cumplimento del plazo se produjo luego de emitida esta, tendría que declararse infundada la solicitud, puesto que al dictarse la disposición de formalización se habrían suspendido los plazos de prescripción y no podría el imputado acogerse a ella.

En el extremo posible de que el Juez considere – vía interpretación – que el artículo 339, §1 del Código Procesal Penal se refiere a la interrupción, tendría que motivar adecuada y suficientemente su apartamiento de las consideraciones establecidas como doctrina obligatoria por el Acuerdo Plenario 01-2010/CJ-116, a fin de amparar el requerimiento de sobreseimiento.

2.4 No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado:
Este presupuesto se divide en dos afirmaciones:

a) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y
b) No hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado

En este caso, las dos expresiones está unidas por un “y” que es una conjunción, representada para efectos de las tablas de la verdad por el punto (.)[8]. La conjunción exige que ambas afirmaciones sean verdaderas para que la totalidad de la expresión sea verdadera. En cualquier otro caso o combinación la expresión es falsa.

V . V = V
V . F = F
F . V = F
F . F = F

Esto implica que para usar este presupuesto como fundamento jurídico de un requerimiento de sobreseimiento es necesario que:

a) Habiendo conducido la investigación diligentemente y agotando todos los medios posibles – razonablemente – no haya posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación, y
b) Luego de haber conducido la investigación diligentemente y agotando todos los medios posibles – razonablemente –, los elementos de convicción que se han podido recaudar son insuficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Estos parámetros permiten además evitar la mala utilización del procedimiento que eventualmente podría generar impunidad como consecuencia de su abuso[9].

Estos dos presupuestos conjuntos, pueden reducirse al criterio de la insuficiencia probatoria[10]. Es decir el fiscal a cargo de la diligente conducción de la investigación y luego de ella percibe que existe la imposibilidad material de probar su tesis de culpabilidad ante el juez del juicio oral, motivo por el cual, mediante del mecanismo del sobreseimiento, desiste de llevar la causa a juicio.

No se debe olvidar que ligado a la insuficiencia probatoria está el principio del in dubio pro reo, ya que en el caso de que la causa llegue a juicio, al no poderse acreditar de manera contundente la responsabilidad del imputado, es probable que surja en el juzgador la duda razonable acerca de la verdad de la imputación, generándose una sentencia de absolución. Por ello es que en algunos autores sostienen que el sobreseimiento es una absolución anticipada.

Es por ello que antes de recurrir a todo el despliegue que significa la instalación de un juicio con las garantías de ley, el sistema contempla que dicha duda razonable surja también en el fiscal y que no haya podido despejarla a través de la actividad de investigación desplegada. Por ello en cumplimiento de su deber de objetividad deberá solicitar el sobreseimiento de la causa. Se debe tener en cuenta que en este supuesto no nos estamos refiriendo a la duda debatible o cuestión sujeta a prueba, pues como bien indica Juan-Luis Gómez Colomer[11], de existir esta, la actuación de la prueba permitirá despejar la duda en la etapa del juicio oral.

Esto implica que para este presupuesto no se requiere declaración de certeza, a diferencia de los presupuestos anteriores, siendo necesario que el fiscal haya agotado razonablemente las posibilidades de la investigación y que no se incurra en negligencia en el desarrollo de esta actividad. A este aspecto Binder lo denomina “incertidumbre insuperable”[12]

Algún sector señala que toda incertidumbre se pude superar siempre que se cuente con los medios. Sin embargo no siempre es un tema solamente de medios o tecnología. Si bien existe el dicho popular de que “tarde o temprano siempre se sabe la verdad”, lo cierto es que esta situación no puede mantenerse a infinidad en el tiempo, pues ello también afecta el principio del plazo razonable, y eso produce un evidente menoscabo y, en palabras de Binder: “[…] ese menoscabo no se puede extender en el tiempo más allá de lo razonable. Menos aún cuando no existe ninguna esperanza seria de que la situación de incertidumbre puede cambiar.”[13]

Esto significa entonces que para que el fiscal pueda sustentar exitosamente este presupuesto deberá convencer al juez de que su actuación fue lo suficientemente diligente como para no haber podido superar la incertidumbre propia de la investigación.

3. Conjunción o disyunción ¿Presupuestos copulativos?
Causa extrañeza que los cuatro presupuestos establecidos en el artículo 344, §2 del Código Procesal Penal y previamente comentados, estén unidos por una letra “y”, como puede verse al término del presupuesto “c)” de dicha norma. Como se sabe las reglas gramaticales establecen que ante una enumeración, la conjunción o disyunción a aplicarse a todos los elementos de ella, es la misma que une a los dos últimos. En este caso los cuatro presupuestos estarían unidos por la letra “y”, por lo que trasladando esta redacción a las tablas de la verdad, se tendría una serie de cuatro proposiciones ligadas por una conjunción:

“A” y “B” y “C” y “D”

Luego:

V . V . V . V = V

Cualquier otra combinación distinta arrojará necesariamente un resultado falso.

V . V . V . F = F
V . V . F . V = F
V . F . V . V = F, … etc.

Luego para que el requerimiento de sobreseimiento pueda ser válido, tendrían que confluir todos los presupuestos copulativamente. Resulta evidente, conforme hemos visto, que esto no podría ser así, pues de serlo nunca podría aprobarse un requerimiento de sobreseimiento, tanto desde el punto de vista práctico como del estrictamente teórico; motivo por el cual llama la atención el porqué el legislador no colocó la letra “o” para dejar entender claramente que el sobreseimiento procederá con la existencia de uno solo de los presupuestos, cualquiera de ellos. Se debe interpretar que las expresiones están unidas por una disyunción excluyente, cualquier interpretación en contrario no resistiría el análisis lógico.

4. Del trámite del sobreseimiento
El artículo 346 del Código Procesal Penal regula el procedimiento a seguirse luego de haber corrido el traslado del requerimiento del sobreseimiento y realizada la audiencia de control correspondiente.
Dicho procedimiento establece dos escenarios:

a) Que se declare fundado el requerimiento, en cuyo caso se dicta el auto de sobreseimiento, con lo que se pone fin al proceso.
b) Que se declare improcedente el requerimiento en cuyo caso, mediante resolución motivada, se elevan los actuados al Fiscal Superior. En este caso, a su vez, hay dos resultados posibles:
i. Que el Fiscal Superior se ratifique en el requerimiento de sobreseimiento, o
ii. Que el Fiscal Superior disponga se rectifique el requerimiento de sobreseimiento, procediéndose a la acusación.

Respecto a lo que decida el Fiscal Superior, la primera hipótesis lleva al sobreseimiento inmediato, ya que el titular de la acción penal y la investigación es el Ministerio Público y mediante este segundo filtro se confirma su decisión de sobreseer. En la segunda hipótesis la rectificación lleva necesariamente a la acusación, conforme prescribe el artículo 346, §4 del Código Procesal Penal.

El Código Procesal Penal no se ha puesto en el caso de que el sobreseimiento tenga defectos formales, como si lo ha hecho en el caso de la acusación como es de verse del artículo 352, §2 del Código Procesal Penal.

Cabe entonces hacer la distinción si el requisito de elevar los autos al fiscal superior se justifica ante la existencia de errores formales, como los descritos en el presente trabajo, que ameriten su reformulación. Del contenido de la norma se puede prever que dicho trámite debe reservarse en los casos en los que la discrepancia formulada por el juez sea sobre el fondo. Motivo por el cual en el caso de que se observen defectos de forma, el sobreseimiento tendría que ser remitido directamente al fiscal a cargo de la investigación para su reformulación.

5. Del error típico, un ejemplo.
Existen, de hecho y de manera verificable, como se señaló al inicio de este trabajo, varios casos en los que los fiscales han presentado sus requerimientos de sobreseimiento, con singularidad de sujeto y delito, sustentándolos normativamente – por ejemplo – en la invocación escueta de los apartados “a” y “d” del artículo 344, §2 del Código Procesal Penal:

El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

Como ya se ha determinado, el sobreseimiento no puede requerirse en mérito a dos presupuestos distintos al mismo tiempo, más aun cuando en esta hipótesis hay solo un imputado y un único hecho imputado.

En este supuesto en particular, las causales “a” y “d” del artículo 344, §2 del Código Procesal Penal, como ya hemos visto, se oponen entre sí, porque la primera exige una declaración de certeza acerca de los hechos producidos, respecto a su existencia o no y su atribución al imputado y la segunda establece la existencia de insuficiencia probatoria o duda razonable. Es evidente que son incompatibles en un mismo requerimiento.

Adicionalmente, en la hipótesis de que la causal sea la de que “El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado” el fiscal a cargo de la investigación debería precisar en su requerimiento, o cuando menos en audiencia, cuál de las variables de dicho presupuesto se está utilizando, es decir si el hecho no se realizó o si habiéndose realizado no puede atribuirse al imputado, ya que solo podría sustentarse el requerimiento en una de esas dos variables, nunca en las dos al mismo tiempo.

En tal sentido el requerimiento de presentarse y sustentarse conforme el ejemplo, contendría contradicciones que impedirían que el Juez de Investigación Preparatoria pueda pronunciarse por el fondo de este, es decir si procede o no ampararlo. De la misma manera, en la hipótesis que se desaprobara el requerimiento, el Fiscal Superior no podría pronunciarse sobre la ratificación del pedido de sobreseimiento o disponer la acusación mientras no se subsanen los defectos advertidos.

En ese orden de ideas y si se produjera una contradicción como la propuesta o similar en el requerimiento de sobreseimiento y a fin de que se pueda llevar adecuadamente la audiencia de control, el fiscal a cargo de la investigación debería en todo caso reformular su requerimiento a instancia del Juez de Investigación Preparatoria.

6. A modo de conclusión
Como se ha visto el presente trabajo pretende resolver un problema práctico, puesto que, particularmente, en los casos donde no hay pluralidad de imputados o delitos, los presupuestos establecidos en el artículo 344, §2 del Código Procesal Penal son incompatibles entre sí. Incluso un mismo presupuesto contiene variables incompatibles entre ellas, como se ha comprobado también. La no observancia de estos criterios está generando una práctica inadecuada, en el sentido de remitir sobreseimientos con dos o más presupuestos, generándose una ambigüedad en los pedidos que terminan siendo genéricos y que difícilmente pueden servir de amparo para la toma de una decisión en un procedimiento tan delicado como es el sobreseimiento definitivo de una causa penal.

En el caso de presentarse un requerimiento con estas inconsistencias, será deber del Juez de Investigación Preparatoria, en ejercicio de su función de conductor de la etapa intermedia, ejercer el control sobre estas, rechazando el requerimiento hasta que sea debidamente reformulado.

7. Bibliografía
1. BINDER, Alberto. La Fase Intermedia. Control de la Investigación. En “Selección de Lecturas” Instituto de Ciencia Procesal Penal y Cpmisión Especial de Implementación del Código Procesal Penal. Lima 2009.
2. CACERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Código Procesal Penal Comentado. Jurista Editores E.I.R.L. Lima. 2008.
3. CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal comentado. 4ta. Edición. Editorial Rodhas. Lima. 2008.
4. ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia y GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición y norma. 3ra reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires.1991.
5. PANTA CUEVA, David Fernando. La prescripción en el acuerdo plenario 01/2010/CJ-116. Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 20. Febrero 2011.
6. PARIONA ARANA, Raúl. La prescripción en el Código Procesal Penal del 2004. ¿Suspensión o interrupción de la prescripción? Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 23. Mayo 2011.
7. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición actualizada y comentada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006.
8. VI Pleno Jurisdiccional de las Sala Penales Permanente y Transitoria 2010. Corte Suprema de la República. Fondo Editorial del Poder Judicial. Lima. 2011.

*****
Notas a pie
[1] ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición jurídica y norma. Existen diversas notaciones para los símbolos que representan conectivas lógicas. La que usaremos para efectos de este trabajo es la notación inglesa o de Russell, cuyos principales símbolos son: “-“, “.”, “v”, “ ≡/ “, “⊃” y “≡”. El símbolo “v” es equivalente al “o” (disyunción no excluyente). Pág. 54
[2] El símbolo de la disyunción excluyente es “≡/ “ que gramaticalmente también se identifica como “o”. Ibídem. Pág. 64
[3] SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Vol. I. Pág. 618.
[4] El doctor Felipe Villavicencio, citado por Francisco Chirinos Soto, señala que “Las causas de justificación son aquellas que excluyen la antijuridicidad, convirtiendo un hecho típico en lícito y conforme a derecho.” De lo que se desprende como resulta lógico que la tipicidad es el paso previo para luego recién determinar si la conducta previamente establecida como típica está justificada, no es culpable o es no punible. CHIRINOS SOTO, Francisco. Código Penal. Pág. 98.
[5] CHIRINOS SOTO, Francisco. Ibídem. Pág. 97
[6] PARIONA ARANA, Raúl. La Prescripción en el Código Procesal Penal del 2004 ¿Suspensión o interrupción de la prescripción? – En Gaceta Penal & Procesal Penal. Nro. 23. Págs. 221 a 231. El autor postula que el término suspensión es adecuado ya que el CPP ha agregado una nueva variable a la figura de la prescripción. Señala además que el sector de la doctrina que propone que la norma debe ser interpretada como una de “interrupción” en lugar “suspensión” soslaya la primera interpretación que debe hacerse de toda norma, que es la interpretación literal.
[7] PANTA CUEVA, David Fernando. La Prescripción en el Acuerdo Plenario Nro. 01-2010/CJ-116. Análisis, críticas y perspectivas de solución. – En Gaceta Penal & Procesal Penal. Nro. 20. Págs. 23a 29. El autor postula que el término “suspensión” proviene de una incorrecta incorporación de la norma chilena, siendo necesario hacer un cambio normativo para efectos de cambiar el término por el de “interrupción.”
[8] En este caso la conjunción representada gramaticalmente por la letra “y” tiene como notación el punto “.” ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo. Ob. Cit. p. 41
[9] CACERES J, Roberto y otro. Código Procesal Penal Comentado. Pág. 395. Los autores advierten acertadamente una situación que en algunas ocasiones se advierte en sede jurisdiccional, y que consiste en no haber agotado diligentemente todas las posibilidades para acopiar mayor información o evidencia.
[10] El doctor San Martín Castro precisa que “Se trata de una insuficiencia tanto de naturaleza objetiva, vinculada a la existencia del hecho, cuanto de naturaleza subjetiva, referida a la determinación del presunto autor.” Ob. Cit. Pág. 618.
[11] Citado por SAN MARTIN CASTRO, César. Ob. Cit. Pág. 619. “[…] debe tenerse en claro que se sobreseerá la causa cuando no es posible que la práctica de la prueba en el juicio oral permita aclarar el material probatorio de imputación, pues si existe duda es del caso que insista en la acusación, porque precisamente, destaca Juan Luis GOMEZ COLOMER, `…la prueba, a practicar en el acto de vista, está destinada a despejar esas dudas´.”
[12] BINDER, Alberto. La fase Intermeda. Control de Acusación, en Selección de Lecturas ICPP. Pág. 219. “Se han planteado dudas y discusiones acerca de cuál es la resolución adecuada cuando no se ha llegado al grado de certeza que requiere el sobreseimiento, tampoco existen razones suficientes para fundar una acusación y la investigación se halla agotada. Podemos decir, pues, que nos hallamos ante un estado de incertidumbre insuperable.”
[13] BINDER, Alberto. Ibídem.

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LOS PROBLEMAS Y LAS SOLUCIONES AL PROCESO INMEDIATO EN EL ACUERDO PLENARIO 6-2010/CJ-116

Miguel Angel Vásquez Rodríguez
Juez del Juzgado de Paz Letrado con funciones de Juzgado de Investigación Preparatoria de Iñapari.
Corte Superior de Justicia de Madre de Dios

SUMARIO
I. INTRODUCCION. II. FINALIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N° 6-2010/CJ-116. 2.1 ¿Cuál era el problema a resolver con el Acuerdo Plenario? 2.2 Las soluciones planteadas por el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116. 2.2.1 Soluciones del Acuerdo Plenario a la acusación directa. 2.2.2 Soluciones del Acuerdo Plenario al proceso inmediato. III. EL PROCESO INMEDIATO. 3.1 Diferencias con la Acusación Directa. 3.2 Los presupuestos del proceso inmediato. 3.2.1 Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito (FD). 3.2.2 Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito (CD). 3.2.3 Cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes (EEC.I). 3.3 ¿Cómo se conectan los presupuestos del proceso inmediato? 3.4 Oportunidad. 3.5 Trámite. IV. LOS PROBLEMAS Y SOLUCIONES QUE SE PLANTEA ACUERDO PLENARIO RESPECTO AL PROCESO INMEDIATO. 4.1 La oportunidad. 4.2 La constitución en actor civil. 4.3 La audiencia de control y la necesidad o no de una etapa intermedia. 4.4 Las pruebas. 4.5 La detención preliminar y el proceso inmediato. 4.6 La prisión preventiva. V. PROPUESTAS FINALES. 5.1 Las reglas. 5.2 La constitución en actor civil. 5.3 La terminación anticipada y el juicio de derecho. VI. CONCLUSIONES. VII. BIBLIOGRAFIA

“No creas en nada, no importa donde lo leíste, o quien lo dijo, no importa si yo lo he dicho, a menos que esté de acuerdo con tu propia razón y tu propio sentido común.”
Buddha

I. INTRODUCCION
El Proceso Inmediato es un proceso especial regulado por el Código Procesal Penal de reciente vigencia en varios distritos judiciales del país y todavía en proceso de implementación respecto a la capital de nuestro país, donde se concentra el mayor volumen de carga procesal. Este proceso especial a pesar de su diseño enfocado a darle celeridad al modelo, aun no es muy utilizado, siendo el preferido por ahora el proceso de Terminación Anticipada en contra posición del proceso común. Es por ello que hemos considerado importante resaltar las bondades del proceso inmediato, que bien utilizado, puede convertirse en una herramienta sumamente útil para erradicar la sobre carga procesal.

En la primera parte se hará una breve reseña del Acuerdo Plenario 6-2010/CJ-116, su fin y un breve resumen de sus planteamientos, a fin de forjar un marco teórico necesario para el desarrollo del trabajo.

Luego analizaremos algunos puntos del proceso inmediato que a pesar de tener una regulación muy breve, dan pie a un análisis detallado orientado a su aplicación práctica, para ello usaremos las herramientas de la lógica formal. En este proceso iremos esbozando algunas reglas que podrán servir para una mejor comprensión de este proceso especial y como mapa de marear para quien desee navegar por sus aguas. En ese entender, procuraremos aportar algunas ideas respecto a los problemas y soluciones planteados por el Acuerdo Plenario y ensayaremos algunas soluciones creativas a estos.

Finalmente el lector podrá encontrar algunas propuestas finales, manifestadas en forma de las reglas aportadas en el desarrollo del trabajo las que junto a algunas consideraciones servirán para cerrar el trabajo antes de plasmar las conclusiones.

II. FINALIDAD DEL ACUERDO PLENARIO N° 6-2010/CJ-116
2.1 ¿Cuál era el problema a resolver con el Acuerdo Plenario?
Como se sabe, los acuerdos plenarios son una facultad de las Salas Especializadas del Poder Judicial en mérito a lo dispuesto por el artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial[1]. En el caso del Acuerdo Plenario 6-2010/CJ-116 de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República este se llevó a cabo con la finalidad específica de concordar la jurisprudencia penal –como indica el apartado 1 del propio acuerdo– respecto al asunto de la acusación directa y el proceso inmediato, ambos procedimientos regulados en el Nuevo Código Procesal Penal (en adelante CPP), vigente.

En líneas muy generales y sobre las que nos conduciremos a lo largo de este trabajo, el acuerdo apuntó a resolver los problemas sobre la necesidad o viabilidad de la formalización de la investigación preparatoria, el requerimiento de medidas de coerción personales y reales, la oportunidad de la constitución de las partes procesales en ambos casos y en particular sobre la posibilidad de realizar audiencia para el trámite del proceso inmediato así como la oportunidad del ofrecimiento, admisión y control de medios probatorios.

El problema aparentemente surge a raíz de la escueta redacción de los artículos que regulan estos procedimientos, pero por sobre todo, por las interpretaciones que de dichos artículos venían haciendo los diversos órganos jurisdiccionales del país. No debe olvidarse que los jueces ante la obligación que tienen de resolver las cuestiones planteadas en un proceso, incluso en caso de vacío normativo, recurren para ello a herramientas como la aplicación y ponderación de principios generales del derecho, a los principios de orden constitucional y al control difuso. La dificultad entonces no se produce tanto por el defecto de la norma como por la capacidad interpretativa de los juzgados y tribunales, motivo por el cual se tuvo que recurrir a la unificación de criterios por parte de las Salas Penales de la Corte Suprema.

2.2 Las soluciones planteadas por el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116
Hecho el análisis previo por parte de los Magistrados integrantes de las Salas Penales de la Corte Suprema de la República y tomadas en cuenta las ponencias sobre el asunto en cuestión, el Acuerdo Plenario adoptó, en resumen, las siguientes soluciones:

2.2.1 Acusación Directa: Soluciones del Acuerdo Plenario
El plenario dispone los siguientes criterios:

a) El requerimiento acusatorio cumple las funciones de la formalización de la investigación preparatoria. Fundamento 12.

b) Establece un plazo de 10 días para el traslado de la acusación directa a las partes procesales. Fundamento 13. Sobre este punto es apropiado señalar que debió haberse hecho referencia a sujetos procesales en lugar de partes procesales como establece el artículo 350.1 del CPP referido a la notificación de la acusación en el proceso común. No debe soslayarse el hecho de que al ser la acusación directa un mecanismo que permite el trámite expeditivo del proceso, es sumamente probable que a ese momento aun no se haya apersonado el agraviado, con lo que se le negaría el derecho a conocer la existencia de la acusación directa al no haberse constituido como parte procesal.

c) Permite que la víctima solicite su constitución en actor civil en el mismo plazo del traslado de la acusación, así como plantear cualquier otra cuestión que pueda permitir preparar mejor el juicio, objetar la reparación civil y aportar pruebas para ella para ser actuadas en juicio. Fundamento 13. A este punto, el párrafo tercero del fundamento 13 establece de manera interesante que “En el caso de que la víctima no haya podido constituirse en actor civil […]” estableciendo tácitamente una identidad triple entre víctima, agraviado y actor civil. Al respecto, en la doctrina nacional existe la clara posición de identificar víctima con agraviado tal como señala el doctor San Martín: “La víctima –noción amplia, sinónima de ‘agraviado’ –puede optar […] por limitarse al objeto civil de la proceso penal, en cuyo caso solo se constituirá en actor o parte civil”[2] , el mismo doctor San Martín señala líneas más adelante que: “Por todo ello, como apuntáramos en otro trabajo, el querellante adhesivo, que inclusive puede asumir concurrentemente la calidad de actor civil, en la medida en que se trata del ofendido o sujeto pasivo del delito, no del perjudicado o damnificado –supuesto último que sólo posibilita la constitución en parte o actor civil. […]”[3] haciendo una distinción entre el ofendido o sujeto pasivo del delito y el perjudicado o damnificado, dándole a este último la sola posibilidad de constituirse en actor civil, más no el impulso del proceso. Al respecto se debe agregar que en algunos casos se han venido interpretando erróneamente las normas correspondientes del Código Procesal Penal en el sentido de que solo el agraviado puede constituirse en actor civil, y que este tiene las facultades que la norma le concede, además (automáticamente) de las del agraviado, sin embargo de una lectura atenta de las normas (capítulos I y II del Título IV, Sección IV del Libro Primero del CPP) se puede apreciar que son facultades distintas y que – cuando concurre en un mismo sujeto las calidades de agraviado y actor civil – puede hacer ejercicio de todas ellas juntas. Lo mencionado queda evidenciado de la revisión del capítulo referido al actor civil, el que no menciona en ninguno de sus artículos al agraviado a excepción del artículo 104 que precisamente establece esta distinción. Por su parte el artículo 98 del CPP señala con precisión que “La acción reparatoria en el proceso penal sólo podrá ser ejercitada por quien resulte perjudicado por el delito, es decir, por quien según la Ley civil esté legitimado para reclamar la reparación y, en su caso, los daños y perjuicios producidos por el delito.” de lo que se colige que la acepción de víctima recogida por el Código –y correctamente utilizada por el acuerdo plenario– no es otra que aquella que sostiene que la relación que existe es de género a especie[4], donde la víctima es el género (todo aquél que resulta ser sujeto pasivo del daño en general) y la especie es el actor civil que busca el resarcimiento del daño patrimonialmente cuantificable[5] por lo que el término “victima” utilizado, bien abarca a todos aquellos a los que hace referencia el artículo 104 del CPP.

d) Finalmente el Acuerdo Plenario permite que el Fiscal pueda solicitar la medida de coerción que corresponda en una audiencia autónoma. Fundamento 14.

2.2.2 Proceso Inmediato: Soluciones del Acuerdo Plenario
El plenario respecto al proceso inmediato dispone los siguientes criterios:

a) El requerimiento de incoación de proceso inmediato debe incorporar los mismos elementos que la disposición de formalización de la investigación en los casos en los que esta última no se haya realizado.

b) Determina claramente que el proceso inmediato, al ser uno especial, no tiene etapa intermedia. Fundamento 17.

c) Establece que a pesar de carecer de etapa intermedia, se deben realizar dos controles: El primero es el control del requerimiento fiscal para la incoación de proceso inmediato y el segundo el control de acusación. Respecto al primero señala que podrá hacerse citando a audiencia de ser el caso. Fundamento 18.

d) Indica además que en el caso de las medidas coercitivas estas se solicitarán de manera separada al requerimiento de incoación de proceso inmediato, debiendo discutirse esto en audiencia. Fundamento 18.A último párrafo.[6]

e) El ofrecimiento de pruebas (sobre todo por parte del imputado) se realizará ante el Juez del Juzgamiento y será este quien realice el examen de admisibilidad de ellas. Fundamento 20.

f) Los sujetos procesales pueden solicitar su constitución de parte en el proceso al inicio del juicio oral. Fundamento 23.

SI bien las soluciones aportadas permiten darle viabilidad práctica al mecanismo de la acusación directa y al proceso especial de proceso inmediato, sin necesidad de requerir una reforma legislativo, procederemos a hacer un breve análisis en particular de ciertos puntos que han llamado nuestra atención y sobre los cuales se puede dar una mirada desde un punto de vista distinto o alternativo a fin de enriquecer en la medida de lo posible la necesaria discusión en bien del quehacer jurídico procesal penal.

III. EL PROCESO INMEDIATO
3.1 Diferencias con la Acusación Directa
Una de las preocupaciones de los Jueces Supremos que suscribieron el Acuerdo Plenario en análisis era hacer una clara distinción entre la acusación directa y el proceso inmediato, lo que resulta acertado ya que ambos procedimientos venían siendo confundidos por una errónea interpretación normativa, como de hecho sucedió, por ejemplo, en el Expediente 33-2007[7], proceso seguido por el delito de omisión a la asistencia familiar en contra de Juan Ubillus Gutiérrez en el distrito judicial de La Libertad; caso citado por el doctor Vásquez Ganosa[8] en Diálogo con la Jurisprudencia, quien señala adecuadamente que tanto el Juez del Juzgado Unipersonal que dictó la resolución de nulidad de los actuados por el Juez de Investigación Preparatoria, como la correspondiente Sala de Apelaciones interpretaron equivocadamente la norma al considerar que al requerimiento de acusación directa debió habérsele dado el trámite del proceso inmediato.

Tanto el Juez Unipersonal como la Sala de Apelaciones consideraron que la facultad concedida al fiscal en el artículo 336.4 del CPP no era otra cosa que una remisión al proceso especial de proceso inmediato.

Si los principios generales y el diseño del sistema apuntan a preponderar criterios de eficiencia, procurando desterrar la excesiva rigidez y formalismo procesal, mal hizo la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, en anular el trámite de un procedimiento que precisamente se enmarca en esa lógica. Más aún cuando el propio Título Preliminar del CPP establece la obligación de allanar los obstáculos con la finalidad de que las partes puedan ejercer las facultades que la Constitución y el Código prevén, siendo el Ministerio Público, una parte en el proceso, quien requirió la acusación directa.

En este orden de ideas y a fin de zanjar definitivamente la discusión, el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 establece claramente las siguientes diferencias:

a) La acusación directa no es otra cosa que un mecanismo del proceso común, en cambio el proceso inmediato es un proceso especial, distinto al proceso común y cuenta con su propia regulación normativa.

b) En la acusación directa sencillamente se prescinde de la etapa de investigación preliminar, mientras que en el proceso inmediato se requiere que se cumplan los presupuestos establecidos por la norma (artículo 446 del CPP), debiendo existir un control jurisdiccional respecto al cumplimiento de dichos presupuestos y por tanto calificar su procedencia, luego de haberse notificado debidamente a los sujetos intervinientes[9].

Así, en el caso de un delito de probanza documental (como algunos casos de estafa, el caso del libramiento indebido o el estelionato por ejemplo) bastará que el agraviado presente una denuncia consistente, acompañada de las pruebas documentales del caso (que pueden ser documentos públicos inclusive) y eventualmente comunicaciones con el denunciado, escritas o registradas por cualquier otro medio, de las que fluya que este último no reconoce su responsabilidad. En un caso semejante, la situación no encajaría en ninguno de los presupuestos del 446.1 del CPP ni tampoco en los de Terminación Anticipada, sin embargo el fiscal podría considerar que el hecho delictuoso se encuentra lo suficientemente acreditado como para ir a juicio a probar la hipótesis de culpabilidad, para lo cual optará por el camino de la acusación directa a fin de reducir la duración del proceso mediante la renuncia a una etapa que a su parecer considera innecesaria, cuestión que como se ha visto es totalmente válida de cara a los fines de eficiencia del nuevo proceso penal.

3.2 Los presupuestos del proceso inmediato
De acuerdo al artículo 446 del CPP, los presupuestos del proceso inmediato son los siguientes:

a) El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito; o

b) El imputado ha confesado la comisión del delito; o

c) Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, son evidentes.

La lectura de la norma nos presenta los tres presupuestos unidos por las letras “o”, de lo que se entiende que no es necesario que estos se presenten de manera confluyente o copulativa, es decir será condición suficiente que uno de ello sea válido o se cumpla, lo que significa que a primera vista la expresión normativa es una disyunción no excluyente. A fin de confirmar esta impresión preliminar es necesario constatar si este “o” es una disyunción simple o no excluyente (v)[10] o más bien una disyunción excluyente donde sólo es posible que uno del los presupuestos sea verdadero (≡/). [11] [En el símbolo precedente, debe leerse en este caso y en adelante con la oblicua superpuesta al signo de triple horizontal]

De ser un “o” no excluyente (v), bastará que el resultado de una de las variables sea verdadera para que se pueda declarar la procedencia del proceso inmediato. Sin embargo, desde el punto de vista lógico formal (y sin entrar a analizar todavía en detalle los presupuestos para presentar el requerimiento), la expresión será válida si dos o todas las afirmaciones que la componen son verdaderas.

Así, por ejemplo, podría haberse intervenido al imputado en flagrante delito y además haber confesado la comisión de este. Aunque a primera vista se podría cuestionar lo indicado, afirmando por ejemplo, que la confesión del imputado que ha sido sorprendido en flagrancia no es relevante para el derecho, cabe aclarar que si bien desde un punto de vista doctrinario esta afirmación es sostenible, no debe perderse de vista que efectivamente la confesión sincera no servirá de base para la aplicación de beneficios premiales si es que el imputado ha sido detenido en flagrancia[12]. Es decir, para efectos de disminución o reducción de la sanción, vía beneficio procesal, ambas hipótesis no son compatibles entre sí, pero para efectos de la averiguación de la verdad, una no excluye a la otra. El imputado puede haber sido detenido en flagrancia y además haber confesado su delito – y móvil además – sin que esto implique una negación al cumplimiento de los presupuestos para aplicar el proceso inmediato, resultando que más bien los fortalece.

Así el Flagrante Delito (FD); Confesión del Delito (CD) y Evidentes Elementos de Convicción (EEC) previo Interrogatorio (I) al parecer y como una primera aproximación, estarían unidos por el conector lógico “v”:

Entonces nuestra primera aproximación podría representarse de la siguiente manera:

Procedencia del Proceso Inmediato = FD v CD v (EEC.I) [13]

Analicemos ahora cada uno de los presupuestos:

3.2.1 Cuando el imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito (FD)
En este caso la cuestión probatoria deberá estar sujeta a evidencia irrebatible, dado que cuando hay flagrancia poco o nada puede aportar a favor del investigado la negativa o respuesta evasiva ante la confrontación de los hechos.

3.2.2 Cuando el imputado ha confesado la comisión del delito (CD)
Es apropiado preguntarnos si la sola confesión del imputado es suficiente. Para que la confesión pueda considerarse válida y tenga valor probatorio deben cumplirse en primer lugar los presupuestos establecidos en el artículo 160 del CPP, lo que sumado a lo establecido por abundante jurisprudencia nacional[14] la sola confesión del imputado o investigado no es suficiente para establecer certeza de culpabilidad, por lo que el fiscal deberá acopiar evidencia periférica que permita respaldar la confesión brindada por el imputado, además de la existencia de las debidas garantías constitucionales como la presencia de abogado al momento de brindar la confesión y que esta deberá ser prestada libremente y sin alteración a las facultades psíquicas del inculpado o investigado.

3.2.3 Cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes (EEC.I)
En esta hipótesis no se cuenta con la flagrancia del imputado ni con la confesión, pero la evidencia o elementos de convicción levantados tienen la contundencia suficiente como para afirmar que el ilícito efectivamente de produjo. Además de ello la norma exige el interrogatorio previo al imputado como garantía de legalidad, debiendo entenderse que en este caso el legislador se ha puesto ante la posibilidad del no reconocimiento de la comisión del ilícito por parte del presunto autor, puesto que si se diese el reconocimiento o confesión estaríamos en la hipótesis del segundo presupuesto (CD). Entonces al no haber reconocimiento expreso del hecho o, en otras palabras, negación en interrogatorio previo, se cumple con garantizar al imputado el derecho a rebatir la evidencia si así lo considera conveniente. Si luego de este interrogatorio la fiscalía todavía considera que los elementos existentes son suficientes para causar una evidente convicción de culpabilidad, el presupuesto se habrá cumplido.

Hemos determinado entonces que el presupuesto segundo CD y el presupuesto tercero (EEC.I) no pueden coexistir, ya que en el caso de existir confesión no se requieren evidentes elementos de convicción, y en el caso de que los elementos de convicción sean evidentes, la confesión no es necesaria.

De lo señalado se desprende entonces que nuestra aproximación inicial: Procedencia del Proceso Inmediato = FD v CD v (EEC.I) es errónea parcialmente, ya que cuando menos en los dos últimos casos, solo uno de los presupuestos puede ser verdadero, es decir son excluyentes:

CD ≡/ (EEC.I)

¿Podrá existir flagrancia (FD) y al mismo tiempo evidentes elementos de convicción (EEC) incluso sin la confesión del imputado? Como hipótesis de trabajo es posible, veamos: Contemplemos la posibilidad de que habiendo sido detenido el imputado en flagrancia, este niegue su responsabilidad hasta las últimas consecuencias, aduciendo por ejemplo que ha sido “sembrado” como se conoce en el argot popular a la nefasta y proscrita práctica de colocar evidencia incriminatoria en manos del imputado para “fabricar” pruebas en su contra, o podría también defenderse señalando que la supuesta flagrancia ha sido producto de una intervención arbitraria que no revistió las garantías del caso, en ambas hipótesis el imputado deberá probar estas afirmaciones; debiendo sumar a todas ellas el simple ejercicio de su derecho a guardar silencio y no pronunciarse sobre su responsabilidad incluso en el caso precisamente de flagrancia. Como se puede observar el fiscal podría postular ambos presupuestos en su requerimiento en tanto no son contradictorios y no se niegan entre sí, debiendo ser interpretados en todo caso como alternativos, por estas consideraciones es razonable admitir como hipótesis de trabajo que la existencia de ambos presupuestos pueden coexistir en un mismo requerimiento de proceso inmediato.

Eso significa que las siguientes fórmulas son viables:

FD v CD
o
FD v (EEC.I)

Luego la fórmula final queda de la siguiente manera:

FD v (CD ≡/ (EEC.I))

Que se interpreta en el sentido que el Fiscal puede proponer cualquiera de los presupuestos en su requerimiento, pudiendo también acumular el primero (FD) con el segundo (CD) o el primero (FD) con el tercero (EEC.I), pero nunca el segundo (FD) con el tercero (EEC.I) al ser excluyentes entre sí.

Como se puede ver también hemos determinado que en los tres casos o presupuestos se exige un mínimo de actividad probatoria que deberá traducirse en medios de prueba a actuarse en juicio oral, punto sobre el que abundaremos con mayor amplitud más adelante, sin embargo el propósito por ahora es encontrar una regla general que cubra a las tres variables mencionadas.

3.3 ¿Cómo se conectan los presupuestos del proceso inmediato?
Un apunte preliminar consiste en que las tres variables están vinculadas a la suficiencia probatoria (por lo menos potencial dado que la real se determinará en juicio oral). Tanto FD, CD y (EEC.I) necesitan en cada caso causar convicción tanto en el titular de la acción penal, el Fiscal para que pueda acusar exitosamente, como en el Juez de Investigación para que este pueda estimar con un alto grado de convencimiento que no se requiere mayor actividad probatoria respecto a la comisión de los hechos y puede darse pie al procedo inmediato. Entonces nuestra primera aproximación sería que la potencial Suficiencia Probatoria es un factor común a FD, CD y (EEC.I).

Otro elemento que pareciera ser un común denominador para que el requerimiento prospere es la ausencia de oposición. Analicemos cómo funciona la oposición para cada caso:

En el caso de la Flagrancia Delictiva (FD) la oposición – al momento del traslado del requerimiento de proceso inmediato – denotaría la no aceptación de la flagrancia o de ser el caso un cuestionamiento a las actas que se elaboraron a partir del hecho o a la idoneidad de la intervención policial por ejemplo. Por supuesto el imputado tendrá que presentar evidencia o indicios, que se traducirán posteriormente en pruebas, que le permitan sostener la oposición presentada.

En el caso de la Confesión del Delito (CD) el supuesto es más sencillo. Hemos indicado que la simple confesión no basta y que debe estar respaldada por elementos probatorios o indicios periféricos. Estos elementos por sí solos no deben ser suficientes, porque si fuese así estaríamos ante el tercer presupuesto, que no requiere la confesión del imputado. Se debe entender entonces que en el caso de CD, de existir oposición, esto implica que el imputado se retracta de su confesión y por ese simple hecho el Juez de Investigación debería rechazar el requerimiento declarándolo improcedente.

Finalmente en el caso de los Evidentes Elementos de Convicción previo Interrogatorio al imputado (EEC.I) la oposición también debe ser acompañada de indicios y evidencia que procuren contrarrestar la tesis fiscal.

En los tres casos la falta de oposición tendrá como consecuencia automática la aceptación de la tesis fiscal, es decir el imputado acepta la comisión de los hechos.

Cabe aquí una cuestión importante entre paréntesis: Si el imputado no presenta oposición, y si ello implica que reconoce implícitamente su participación en los hechos delictivos, ¿por qué entonces el Código contempla la Terminación Anticipada tan solo como posibilidad o facultad y no como una obligación en este caso? ¿En qué casos la aceptación de la comisión del ilícito no genera de inmediato un acuerdo de Terminación Anticipada?

La respuesta no requiere de un análisis complejo: los requisitos de la Terminación Anticipada no pasan por solamente la aceptación de los hechos, se requiere también la negociación y posterior aceptación de la sanción a imponerse. Eso significa que el imputado en el caso del proceso inmediato podría aceptar la comisión del delito – como en el presupuesto segundo (CD) por ejemplo – y sin embargo no estar de acuerdo con la pena que ofrece el Fiscal, debido a lo cual prefiere que sea un Juez de Juzgamiento quien le imponga la sanción. Es decir que en su personal evaluación y análisis prefiere perder el sexto de descuento que le otorga la Terminación Anticipada contra la posibilidad de obtener mejores condiciones en un eventual juicio oral en función a las atenuantes que pudiera acreditar. Esto nos lleva a la hipótesis también de que el imputado puede haber reconocido los hechos pero no está de acuerdo a la apreciación de estos por parte del fiscal (calificación) y espera tener una mejor oportunidad para debatir su posible pena ante el Juez de Juzgamiento[15]. Estamos hablando en estos casos del Juicio de puro derecho regulado en el artículo 372.3 del CPP.

Regresando al tema en análisis, se tiene entonces que la aceptación, o no oposición, es un elemento necesario para lograr que el requerimiento de Proceso Inmediato sea declarado procedente. Por supuesto esto no implica que la simple oposición (excepto en el caso de CD) sea suficiente para desestimar el requerimiento.

¿Qué sucede en el caso de la oposición? Esta debe estar fundamentada, y resulta lógico presumir que las mismas evidencias que se presenten en este acto serán aquellas que se presentarán en juicio para desvirtuar la tesis fiscal, que es seguro seguirá siendo la misma. A este punto el imputado solo tiene dos posibilidades: a) Lograr que se declare fundada la oposición y se rechace el requerimiento de Proceso Inmediato, con lo que logrará someter su caso a una etapa de investigación (o su continuación) donde podrá acopiar más evidencia a su favor para enfrentar una posterior acusación y juicio oral (o sobreseimiento de ser el caso), o b) Que el Fiscal logre su objetivo y el requerimiento sea declarado procedente, con lo que deberá ir a juicio con prácticamente las mismas evidencias que tiene entre manos y con las que fundamentó su oposición.

La oposición resulta ser entonces la expresión por parte del imputado de su voluntad de querer someterse a un proceso común y no al inmediato.

Significa que para que se pueda declarar la procedencia del Proceso Inmediato, el Juez de Investigación deberá determinar en primer lugar la existencia de potencial suficiencia probatoria y respecto a la no oposición por parte del imputado, esta no debe existir o de plantearse, deberá verificarse su implicancia en función al presupuesto en el que se fundamenta el requerimiento y finalmente su verosimilitud.

Entonces:
Procedencia del Proceso Inmediato = FD v (CD ≡/ (EEC.I))

Donde:
Regla 1:

El Fiscal puede proponer cualquiera de los presupuestos previstos en el artículo 446.1 del CPP en su requerimiento, pudiendo también acumular o presentar alternativamente el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Confesión del Delito (CD), o el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Evidentes Elementos de Convicción, previo interrogatorio al imputado (EEC.I), pero no el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Evidentes Elementos de Convicción, previo interrogatorio al imputado (EEC.I); al ser estos dos últimos excluyentes entre sí.

Regla 2:

La procedencia del Proceso Inmediato está vinculada necesariamente a la existencia de potencial Suficiencia Probatoria respecto a los hechos atribuidos y a la no oposición por parte del imputado como regla general.

Regla 3 (De excepción):

De haber oposición por parte del imputado, esta genera la automática improcedencia del requerimiento en caso de la Confesión del Delito (CD). En el caso de Flagrancia Delictiva (FD) y los Evidentes Elementos de Convicción previo Interrogatorio al imputado (EEC.I) la oposición debe ser acreditada mediante evidencia o indicios que se propondrá en el traslado del requerimiento de Proceso Inmediato.

3.4 Oportunidad
El código establece dos momentos claramente determinados:

a)Luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto,

b) Antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.

La situación compleja como veremos más adelante se produce cuando el proceso inmediato es planteado luego de culminar las diligencias preliminares, porque es precisamente en ese caso que se produce el salto de la investigación preparatoria propiamente dicha.

En el caso de no haberse producido la fase de diligencias preliminares y presentarse el requerimiento de proceso inmediato luego de formalizada la investigación (y antes de cumplirse los treinta días, es decir hasta el día veintinueve) la situación se simplifica porque al dejar de existir el salto de la investigación preparatoria, el proceso permite entre otras cosas presentar el requerimiento de prisión preventiva en ese lapso de ser el caso.

Sin embargo la cuestión más importante que surge de la lectura atenta de la fórmula normativa es si es posible incoar proceso inmediato luego de haber culminado las diligencias preliminares y hasta antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.

Si se lee cuidadosamente el primer numeral del artículo 447 del CPP se podrá observar que el legislador ha utilizado curiosamente el término “en su defecto” que viene a significar “en ausencia de” por lo que es posible afirmar que pueden existir dos hipótesis respecto a cómo leer esta expresión “en su defecto” a saber:

Primera hipótesis: La expresión “en su defecto” se refiere a la frase previa “las diligencias preliminares”

Segunda hipótesis: La expresión “en su defecto” se refiere a la frase previa “el requerimiento se presentará”

En la primera hipótesis posible, el sentido de la norma estaría referido al hecho de que siendo las diligencias preliminares no obligatorias, conforme establece nuestro ordenamiento, el requerimiento podría presentarse en los primeros veintinueve días de la investigación preparatoria, solo si no existieron diligencias preliminares previas.

En la segunda hipótesis el sentido de la norma estaría referido al acto de la presentación del requerimiento, es decir que de no haberse presentado durando las diligencias preliminares este podría presentarse todavía dentro de los primeros veintinueve días de la investigación preparatoria.

La segunda hipótesis parece ser la más natural, ya que es viable la posibilidad de que al no haber podido completarse la evidencia en los veinte días de las diligencias preliminares (24 horas o 15 días en caso de flagrancia) y mediante el acopio de información de mayor calidad en la investigación preparatoria, el Fiscal decide ya no continuar con esta y promover el proceso inmediato y sobre ella volveremos más adelante.

Respecto a la primera hipótesis:
La primera hipótesis es perfectamente sostenible también mediante el análisis detallado de la redacción de la norma (interpretación gramatical).

Nótese que de la lectura del artículo 336 del CPP aparece que la decisión del fiscal de formalizar y continuar la Investigación Preparatoria puede surgir a partir de tres situaciones: De la denuncia, del informe policial o de las Diligencias Preliminares realizadas. Luego el Código admite como hipótesis que el fiscal puede optar por la formalización de la investigación a partir de cualquiera de los tres eventos mencionados, es decir que pueden servir para este fin la denuncia o el informe policial sin necesidad de contar con diligencias preliminares, de lo que se desprende que la fase de Diligencias Preliminares no constituye una fase obligatoria.

Visto de otro modo:

Las diligencias preliminares, el informe policial y la denuncia son tres mecanismos que el artículo 336.1 del CPP coloca en un mismo rango y que no son excluyentes entre sí, puesto que en la práctica un proceso podrá contar con los tres mecanismos (disyunción simple o no excluyente como vimos líneas arriba) antes de arribar a la formalización de la investigación o bastará contar con solo uno de ellos para que el fiscal tome la decisión de continuar formalmente la investigación[16].

En ese caso y habiendo decidido el fiscal formalizar la investigación a partir de, por ejemplo, una denuncia contundente y debidamente documentada sin necesidad de recurrir a diligencias preliminares, a su vez podrá solicitar la incoación de proceso inmediato hasta antes de los treinta días de formalizada la investigación, esto porque no existió fase de diligencias preliminares, es decir se cumple el parámetro de “en su defecto” tal como lo hemos planteado en nuestra primera hipótesis.

Si, por el contrario, el fiscal dispuso la realización de diligencias preliminares, culminadas estas, ya no podría incoar proceso inmediato luego de haber dispuesto la formalización de la investigación (incluso encontrándose en los primeros veintinueve días de haber formalizado) dado que la oportunidad en la que debió hacerlo ya se habría agotado conforme los argumentos sostenidos en los párrafos previos.

Curiosamente nuestra incipiente nueva doctrina procesal penal, en la interpretación de la norma en análisis se ha omitido en casi todos los textos revisados acerca del proceso inmediato considerar el sentido de la expresión “en su defecto”, la que dada su indicación de no existencia se puede traducir como negación: Así el defecto u omisión de las Diligencias Preliminares en el marco todavía de nuestra primera hipótesis de trabajo, puede establecerse como –DP[17], donde DP son Diligencias Preliminares.

Adicionalmente usaremos tres variables más:

Variable ORPI = Oportunidad de Requerimiento de Proceso Inmediato.
Variable OP1 = El momento luego de la culminación de las diligencias preliminares.
Variable OP2 = Hasta antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria

Entonces, como premisa de partida podríamos afirmar que la regla general para ORPI sería OP1, conforme al mandato normativo, es decir luego de culminar DP.

En el caso de la ausencia de DP (en su defecto) es decir –DP, recién entonces se podrá aplicar la variable OP2: Antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria; de lo que se desprende que la operación lógica no es una simple proposición disyuntiva si no que contiene una expresión condicional:

ORPI = DP ⊃ OP1 [18]

Entonces la negación de DP no puede conducir a OP1, ya que el resultado lógico sería falso, luego:

ORPI = –DP ⊃ OP2

Lo que significa que OP2 es posible sólo ante la inexistencia o negación de DP.
Entonces:

ORPI = (DP ⊃ OP1) ≡/ (–DP ⊃ OP2) [19]

Es decir, el “o” o disyunción que se lee en el texto normativo no sería una simple o no excluyente (v), sino más bien una “disyunción excluyente (≡/)” donde el resultado verdadero de la fórmula total solo podrá ser tal si una de las proposiciones que la integran es verdadera y la otra no. En este caso no pueden ser verdaderas las dos proposiciones, pues su resultado será falso. De igual manera si ambas son falsas, la formula será falsa también.

Como se puede observar esta interpretación es totalmente válida desde la perspectiva de la lógica en la medida que consideremos que la expresión “en su defecto” se refiere a las Diligencias Preliminares y no a presentación del requerimiento.

De esta fórmula (si la aceptáramos como válida) se podrían extraer las siguientes reglas:
Regla 4β (4 Beta) (Regla para la oportunidad para presentar el requerimiento de incoación de proceso inmediato):

La oportunidad para presentar el requerimiento de proceso inmediato, por regla general, es luego de culminar las diligencias preliminares, solo en el caso de no haberse producido estas por haberse dispuesto directamente las formalización de la investigación luego de la denuncia o informe policial, el requerimiento podrá ser presentado antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

Y de esta regla se desprendería la regla 5 Beta

Regla 5β (5 Beta)

El proceso inmediato que tiene como base el tercer presupuesto (EEC.I) solo es procedente en el caso que el requerimiento haya sido presentado luego de culminar las Diligencias Preliminares (DP) (OP1).
No podrá ser procedente si se presentó antes de los treinta de días de formalizada la investigación (OP2) al no haberse producido fase de Diligencias Preliminares (–DP), dado que el mandato legal prescribe que los elemento de convicción tendrían que haberse acumulado en dicha fase.

Como se puede ver, estas reglas en lugar de allanar el proceso, lo único que generan es una dificultad mayor que no se basa además en la protección de ningún principio o derecho fundamental, por lo cual, tanto la estructura detallada en líneas previas así como las reglas 4β (4 Beta) y 5β (5 Beta) no podrían ser aplicables.

Respecto a la segunda hipótesis:
La redacción de la norma, al parecer desafortunada, de ser interpretada conforme nuestra primera hipótesis, rebatiría lo sostenido por algunos autores nacionales[20] respecto a que culminadas las diligencias preliminares, todavía se podría requerir el proceso inmediato hasta antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

Analicemos:

La lectura que se ha venido haciendo de la norma ha sido:

ORPI = OP1 v OP2

Esta fórmula se lee en el entendido que de las variables OP1 y OP2 están unidas por un operador lógico equivalente a una “o”, la que sería una “o” simple o no excluyente (v), lo que implica que poco importaría si luego de culminadas las diligencias preliminares se procedió o no a la formalización de la investigación.

En esta perspectiva habría bastado que la fórmula legal fuera: “El requerimiento se presentará desde culminadas las diligencias preliminares hasta antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.” (Como de hecho se interpreta expresamente en diversos artículos y monografías respecto al tema)

O mejor aún:

“El requerimiento se presentará hasta antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.” sin necesidad de hacer referencia a la culminación de las diligencias preliminares o la formalización de la investigación, ya que el hecho de que se encuentre con formalización o sin ella, sería totalmente irrelevante al no generar esta hipótesis (la primera) diferencia alguna entre uno u otro caso.

Luego habría bastado la siguiente formulación:

ORPI = OP2 es decir “El requerimiento se presentará hasta antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.”

Esto porque no habría la necesidad lógica de sostener la mención a la culminación de DP (Diligencias Preliminares) ya que al establecer OP2 un plazo posterior, la determinación de culminación de la etapa previa no afecta en absoluto el resultado de la fórmula o ecuación.

Ejemplificando: en un caso determinado y conforme a esta hipótesis, el fiscal culmina las diligencias preliminares y opta por formalizar la investigación. A los pocos días se da cuenta que debió haber ido por el proceso inmediato. Si usa la interpretación conforme ORPI = OP2, no tendrá ningún problema con presentar su requerimiento y habrá cumplido con la premisa sin necesidad de recurrir a una doble formulación legal como establece la norma.

Ahora si hubiese presentado su requerimiento luego de culminadas las diligencias preliminares y antes de la formalización, en la aplicación de ORPI = OP2, de igual manera el Juez no podría rechazar el requerimiento dado que DP es una fase previa a las Investigaciones Preparatorias y por tanto no ha superado el límite otorgado por OP2, incluso si, en el peor de los casos, el Juez rechazara su pedido, la oportunidad no habría precluido, puesto que le bastaría comunicar la formalización de la investigación y al día siguiente presentar su requerimiento de proceso inmediato.

Como se puede ver la hipótesis de la fórmula legal traducida a la ecuación ORPI = OP1 v OP2 no se sostiene lógicamente ya que bastaría que se cumpla una de las condiciones, o las dos, para que toda la proposición sea verdadera, lo que significa que de haberlo querido así el legislador, habría propuesto sencillamente la fórmula ORPI = OP2, que produce el mismo resultado, es decir: “El requerimiento se presentará hasta antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.” y no la que actualmente tenemos. Sin embargo no se debe dejar de considerar la posibilidad de que el legislador haya querido poner énfasis mediante esta redacción que, para poder presentar el requerimiento de proceso inmediato, no es necesaria la formalización de la investigación. Esto sería lo más natural, pero insistimos, la fórmula legal pudo haber tenido una mejor estructura.

Obsérvese que lo que se está estableciendo en esta norma es un intervalo, y de acuerdo a las reglas de la lógica formal, de aplicación a la aritmética, para establecer uno (no olvidemos que un plazo procesal es un intervalo en la línea del tiempo) se debe establecer claramente el punto de inicio y el de final mediante proposiciones independientes. Así: Si una determinada actuación solo se puede llevar desde el día 3 hasta al día 5 como máximo, la formulación podría ser:

“La diligencia x podrá llevarse a cabo a partir del día 3 y hasta el día 5 del mes en curso.”

En algunos casos se usa la disyuntiva (v):

“La diligencia x podrá llevarse a cabo a partir del día 3 o hasta el día 5 del mes en curso.”

Esto genera más problemas que soluciones ya que desde la perspectiva de la disyunción no excluyente los valores superiores a cinco serían verdaderos respecto a 3, generando la validez de la expresión total incluso en el caso de la disyunción excluyente. Es por ello que creemos que la expresión “en su defecto” se refiere al hecho de haber presentado el requerimiento, porque es la única manera de justificar la existencia de la letra “o” en medio de las dos preposiciones.

Regresando a nuestra última ecuación:

ORPI = (DP ⊃ OP1) ≡/ (–DP ⊃ OP2)

Si se elimina la variable DP (Diligencias Preliminares) de la ecuación, en el entendido de que la expresión “en su defecto” no se refiere a ellas, nos queda la siguiente fórmula:

ORPI = OP1 ≡/ OP2

Lo que significa que puede presentarse el requerimiento bien al momento de culminar las diligencias preliminares o bien antes de los treinta días de formalizada la investigación. Lo que tiene mayor sentido lógico y aplicativo.

Reiteramos nuestra propuesta en el sentido de que la fórmula normativa debió haber pasado por fijar un intervalo mediante el uso de la conjunción, de esta manera:

ORPI = OP1.OP2

Con lo que se hubiese simplificado notablemente la redacción y la posterior interpretación de la norma, la que hubiese podido quedar así: “El requerimiento se presentará luego de culminar las diligencias preliminares y antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.”

En este orden de ideas y luego del detallado análisis podemos recién arribar a una conclusión final.

Por tanto,

Si ORPI = OP1 ≡/ OP2; entonces:

Regla 4 (Regla para la oportunidad para presentar el requerimiento de incoación de proceso inmediato):

La oportunidad para presentar el requerimiento de proceso inmediato, por regla general, es luego de culminar las diligencias preliminares.

Regla 5: (De excepción)

Si no se presentó el requerimiento de proceso inmediato luego de culminar las diligencias preliminares, o en el caso de no haberse producido la etapa de diligencias preliminares, el requerimiento podrá ser presentado antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

Creemos que es así como debe interpretarse la segunda parte del inciso 1 del artículo 447 del CPP, concordando dicha interpretación con el espíritu del Código Procesal Penal.

3.5 Trámite
Una vez presentado el requerimiento de proceso inmediato ante el Juez de la Investigación Preparatoria, este deberá hacer una primera calificación respecto a la oportunidad y competencia, esta última en el caso de que no se haya dispuesto formalización de la investigación y sea el primer requerimiento fiscal, de tal manera que recién se esté formando el expediente judicial. Adicionalmente verificará que se cumpla formalmente cuando menos uno de los presupuestos descritos en el artículo 446 del CPP. En el mismo auto de calificación correrá traslado al imputado y demás sujetos procesales por el plazo de tres días. A este punto todavía no se podrá hacer una verificación sobre el fondo del requerimiento por lo que este primer control constituye en todo caso una calificación de admisibilidad, ya que en análisis de la procedencia deberá realizarse luego de corrido el traslado a los sujetos procesales, con su absolución o sin ella. Vencido este plazo el Juez resolverá en un plazo de tres días también la procedencia del proceso inmediato.

El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 ha establecido razonablemente que para el caso de la resolución de procedencia se puede –facultativamente– convocar a audiencia en mérito a las circunstancias del caso. Si en líneas generales las resoluciones judiciales deben tener como premisa previa el haber escuchado a las partes intervinientes resulta lógico convocar a audiencia sobre todo en los casos en los que exista oposición por parte del imputado o la tesis fiscal no quede clara respecto al cumplimiento de los presupuestos del proceso inmediato.

Si la calificación es positiva y siempre que no se haya apelado la resolución que dispone la incoación del proceso inmediato, el fiscal formulará acusación. Lo mismo sucederá cuando la resolución es apelada y confirmada. En otras palabras la acusación se formulará una vez que la resolución que declara fundado el requerimiento quede consentida.

De acuerdo al artículo 448.2 del CPP el Juez de Investigación Preparatoria pierde competencia luego de la acusación y remite los actuados para que sea el Juez del Juzgamiento quien dicte el auto de enjuiciamiento y citación a juicio correspondiente.

La norma permite que el imputado pueda solicitar acogerse facultativamente a la terminación anticipada, siempre que no se haya formulado todavía la acusación.

Finalmente, en caso de rechazo del requerimiento fiscal de proceso inmediato por parte del Juez de Investigación Preparatoria o de la Sala Penal de Apelaciones en caso de apelación; el fiscal deberá formalizar la investigación o continuar con ella según corresponda.

Como se puede apreciar, el trámite es tan escueto que no queda claro en qué momento se constituye como tal el actor civil ni tampoco se establece el mecanismo para el ofrecimiento de pruebas por parte del imputado o el propio actor civil para efectos de establecer el monto indemnizatorio cuando discrepa con el propuesto por el Fiscal. Respecto al Fiscal, se entiende que él sí realiza dicha actividad al momento de formular acusación, pero el resto de sujetos procesales no. Sobre estos temas volveremos más adelante, en el siguiente capítulo.

Entrando en detalle al trámite del proceso inmediato, para efectos del requerimiento en sí, es apropiado preguntarse cuál es la finalidad del traslado al imputado y los demás sujetos procesales. Como ya vimos en el apartado previo la razón fundamental es para verificar si hay oposición por parte del imputado. Respecto a los otros sujetos procesales, a fin de que obtengan conocimiento del requerimiento e implicancias y tomen las acciones del caso. Caso contrario hubiese bastado la comunicación al Juez a fin de que verifique el cumplimiento de los requisitos formales y luego valore la calidad de la evidencia a fin de determinar la existencia de potencial suficiencia probatoria como señalamos en líneas previas.

IV. LOS PROBLEMAS Y SOLUCIONES QUE SE PLANTEA ACUERDO PLENARIO RESPECTO AL PROCESO INMEDIATO
4.1 La oportunidad
Si bien no es un problema propiamente dicho, ya que el Acuerdo Plenario no consideró la oportunidad para la incoación del proceso inmediato como un problema gravitante, sin embargo resulta apropiado mencionar brevemente el tema, en mérito al análisis hecho en el capítulo anterior.

Al momento de hacerse referencia a este punto el Acuerdo Plenario lo hace en dos oportunidades, una en el primer párrafo del fundamento 09 y otra en el primer párrafo del fundamento 15.

En el fundamente 09, primer párrafo, se hace una reproducción casi literal de texto normativo[21] :

“[…] El requerimiento de proceso inmediato se presentará luego de culminadas las diligencias preliminares, o en su defecto, hasta antes de transcurridos 30 días de la formalización de la investigación preparatoria. […]”

En el fundamento 15, primer párrafo, se señala lo siguiente:

“Estando a lo dispuesto por el artículo 447°.1 NCPP, el Fiscal tiene la posibilidad de requerir la incoación del proceso inmediato en dos momentos: (i) luego de culminar las diligencias militares y (ii) antes de los treinta día de formalizada la Investigación Preparatoria. […]”

Tal como hemos visto en el punto 3.4 de este trabajo, la fórmula legal establece las dos proposiciones o afirmaciones vinculadas por un conector “o” habiendo discutido si se trata de una disyunción simple (v) o una disyunción excluyente (≡/), lo que como ya se indicó implica en el caso de esta última, que si ambas proposiciones son falsas o verdaderas, el resultado será falso, siendo la única posibilidad de verdad que una de las proposiciones sea falsa y la otra verdadera.

Sin embargo en el párrafo 15 el Acuerdo Plenario se obvia el conector “v” y establece como operador lógico la conjunción (“y” o apropiadamente: “.”) lo que confirma nuestra posición y aclara drásticamente en panorama. Efectivamente la norma indicada establece un intervalo en el tiempo que nosotros llamamos plazo procesal, y la forma correcta de establecerlo es mediante la conjunción, señalando el inicio y el final de dicho plazo. En este sentido contribuye claramente el Acuerdo Plenario a despejar la duda. Recordando que los acuerdos plenarios se constituyen en doctrina legal cuyas disposiciones son de observancia obligatoria, la reformulación del texto normativo vía interpretación en este caso permite eliminar dudas respecto al sentido de la expresión “en su defecto.”

4.2 La constitución en actor civil
Resulta claro de la lectura del texto normativo referido al proceso inmediato que éste no señala la oportunidad en la que puede constituirse como tal el actor civil.

A su vez, de la revisión del Capítulo II, Título IV de la Sección IV del Libro Primero del CPP, aparece que la oportunidad para constituirse como actor civil, conforme el artículo 101, será antes de la culminación de la Investigación Preparatoria. Si bien la norma no señala a partir de qué momento puede solicitarse el pedido, al tratarse de un acto netamente jurisdiccional, deberá por lo menos haber asumido competencia material el Juez de la Investigación, es decir a partir del momento de la toma de conocimiento de la disposición de formalización y continuación de la investigación, lo que además estaría en concordancia con lo dispuesto en el artículo 29.1 del CPP.

Para efectos del proceso inmediato no existirá problema alguno en el caso de que el requerimiento se haga antes de los treinta días de formalizada la investigación, pues el agraviado habrá tenido tiempo suficiente para presentar su requerimiento ante el Juez de dicha etapa. El problema surge cuando el requerimiento se hace luego de culminadas las diligencias preliminares y por tanto se hace el llamado “salto” de la etapa de Investigación Preparatoria. Al no haber etapa de Investigación Preparatoria el agraviado perdería la oportunidad para constituirse en actor civil.

Sin embargo, soslayar la capacidad y derecho del agraviado de constituirse en actor civil contravendría inevitablemente el debido proceso afectando de esa manera un principio de carácter constitucional.

Esto implica que de todas las decisiones que puede tomar el órgano jurisdiccional, la única que no puede elegir es la negar al agraviado el derecho a constituirse en actor civil. Así lo han entendido los magistrados que suscribieron el Acuerdo Plenario y que como ya hemos analizado, plantea como solución que las cuestiones referidas a la constitución de partes sean vistas al inicio de la audiencia de juicio oral.

A diferencia de la cuestión del control de admisibilidad de pruebas que puede ser también atribución del Juez de Juzgamiento, la constitución en actor civil es competencia exclusiva del Juez de Investigación Preparatoria durante la etapa de Investigación precisamente, lo que significa que no se encuentra atada a una “etapa intermedia” que como ya vimos no existe en el proceso inmediato. De esto se desprende que la solución a su oportunidad en el indicado proceso puede ser más flexible.

Sin perder de vista que el proceso inmediato es un proceso especial distinto al común, se puede afirmar que cuando el fiscal presenta el requerimiento al Juez de Investigación, por la propia lectura de la norma, se tiene que las diligencias preliminares han culminado y aún no se ha llegado al Juzgamiento puesto que ello estará en función a que se declare la procedencia del requerimiento. También queda claro que en este proceso no hay etapa intermedia, entonces, ¿En qué etapa estamos?

Podría decirse que se está en una etapa especial de suspensión de la investigación, ello porque de declararse la improcedencia o rechazo del requerimiento se dispondrá la formalización o continuación de la Investigación Preparatoria, regresando de esa manera al proceso común, específicamente a la investigación preparatoria en cualquier caso.

Esto último además se encuentra respaldado por lo afirmado en el acuerdo plenario en su fundamento 18.A, último párrafo, que señala que las medidas coercitivas pertinentes se solicitarán de manera simultánea y separada del requerimiento de incoación del proceso inmediato. Si por regla general, las medidas coercitivas solo pueden solicitarse en etapa de investigación preparatoria luego de formalizada esta, bajo la misma lógica debió haberse dispuesto que en la misma oportunidad pueda solicitarse la solicitud de constitución en actor civil.

En vista de lo señalado sería apropiado decir que no habría inconveniente alguno en que la constitución en actor civil sea decidida en paralelo a la incoación del proceso inmediato a fin de que en el traslado y audiencia correspondiente el agraviado pueda constituirse como actor civil e intervenir con mayores facultades en la decisión de admitir o rechazar el proceso especial.

Así al correr el traslado del requerimiento fiscal de proceso inmediato – que se notifica a todos los sujetos procesales, entre ellos el agraviado – se deberá indicar que el agraviado tiene tres días para presentar su solicitud de constitución en actor civil, la que se resolverá en la audiencia a convocarse para pronunciarse sobre la procedencia del pedido.

Si la resolución es por la procedencia, se aligera la tarea del Juez del Juzgamiento quien ya no tendrá que conocer de este pedido y se permite que el auto de enjuiciamiento a expedir sea más adecuado en cuanto al señalamiento de la constitución de partes. De otro lado si la resolución es por el rechazo o improcedencia, al regresar el proceso al trámite común en etapa de investigación preparatoria, no existirá problema alguno en continuar el trámite con el actor civil debidamente constituido.

Regla 6:

En la misma lógica del requerimiento de medidas coercitivas en contra del imputado, paralelamente al requerimiento de proceso inmediato, también podría solicitarse en la misma oportunidad la constitución en actor civil al momento de absolver el traslado del requerimiento, para que esta solicitud sea resuelta conjuntamente con el requerimiento principal.

4.3 La audiencia de control y la necesidad o no de una etapa intermedia
Como ya se indicó, el Acuerdo Plenario, en sus fundamentos 9 y 17, establece con claridad que el proceso inmediato no tiene etapa intermedia, sin embargo de la lectura de los artículos 466 a 448 del CPP no aparece expresamente esa afirmación en el texto normativo.

Si el legislador omitió el expreso señalamiento a esta etapa y de otro lado el propio Acuerdo Plenario señala en su fundamento 7 que la regla hermenéutica a utilizar será la que establece la aplicación supletoria del proceso común siempre que exista un vacío normativo – como en ese caso – ¿por qué se optó por suprimir la etapa cuando una alternativa posible hubiese sido más bien incorporarla vía interpretación?

Como se sabe en la etapa intermedia normalmente se pueden tramitar hasta dos requerimientos o cuando menos uno de ellos, ya sea el sobreseimiento o la acusación. Resulta evidente que en el proceso inmediato no podría existir la posibilidad del sobreseimiento total ni parcial, siendo que en este último caso tendría que tramitarse la investigación en la vía del proceso común. El único camino posible de estimarse es el requerimiento de acusación. La norma establece para el proceso inmediato que la acusación será presentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria, sin embargo altera la estructura del proceso común al señalar que será el Juez del Juzgamiento el que dictará el auto de enjuiciamiento, atribución que en el proceso común es del Juez de Investigación Preparatoria.

La interpretación hecha por el Acuerdo Plenario al parecer parte de la siguiente apreciación: Si la norma establece expresamente que el Juez del Juzgamiento será quien dicte al auto de enjuiciamiento, entonces será él el que deberá realizar el control de acusación, ya que este auto se dicta como consecuencia de dicho control. Esta premisa es la que impide establecer que sea el Juez de la Investigación Preparatoria quien haga el control porque no sería posible – por vulnerar el principio de inmediación – que un Juez realice el control y otro dicte la resolución derivada de ese control.

Sin embargo y en el afán de la simplificación que debe ser la idea central del proceso inmediato, y siguiendo la lógica propuesta en el punto previo, podría plantearse como hipótesis primaria de trabajo que las pruebas del imputado y actor civil se ofrezcan también en el traslado del requerimiento de proceso inmediato, resolviéndose sobre la admisibilidad de estas en la misma audiencia en la que se resuelva la constitución del actor civil, de tal manera que el Juez de Juzgamiento incorpore estas pruebas previamente admitidas a su auto de enjuiciamiento.

Analicemos:
En primer lugar, tal como hemos visto en la primera parte de este trabajo, el acuerdo plenario establece como solución que las cuestiones relativas a la constitución de las partes y la admisión de pruebas se planteen al inicio del juicio oral, es decir luego de dictado el auto de citación a juicio.

Nótese que el artículo 448.2 del CPP señala que una vez que el Juez de Investigación remita el expediente al Juez de Juzgamiento, este último dictará acumulativamente el auto de enjuiciamiento y el auto de citación a juicio.

El auto de enjuiciamiento, según lo dispuesto por el artículo 353 del CPC, debe contener, bajo sanción de nulidad, entre otros requisitos: Los medios de prueba admitidos y la indicación de las partes constituidas en la causa.

Siguiendo el espíritu del modelo procesal, apuntando a la eficacia, aceptemos que dicho auto – para no caer en causal de nulidad – tiene por admitidas solamente las pruebas ofrecidas por el fiscal y el señalamiento de la constitución de partes hasta ese momento, siempre que no se haya aplicado la “Regla 6” propuesta en este trabajo, que habría resuelto este punto previamente. Se cita entonces a juicio y se da inicio a la audiencia, en dicha audiencia se someterá a análisis la admisibilidad de las pruebas tanto del imputado como el actor civil, para lo cual previamente este tendría que haberse constituido como tal en acto previo. El juez admite las pruebas de descargo del imputado y de la parte civil.

Resulta razonable afirmar que tanto el fiscal – respecto a las pruebas del imputado – como el imputado – respecto a las pruebas del actor civil – se encuentran en desventaja ya que no han podido preparar su estrategia para rebatir estas pruebas vulnerando por tanto el principio de igualdad de armas[22]. En mérito a este principio el Juez debería en ese acto suspender la audiencia a fin de garantizar el derecho de las partes a prepararse convenientemente. Esta postergación que debería ser excepcional – en el caso de la prueba recién conocida por ejemplo – se convertiría en una situación común y ya no excepcional y por tanto, en la práctica, se habría instituido una audiencia adicional, que tendría las mismas características de la audiencia de control de la etapa intermedia.

Distinto es el caso de la prueba inadmitida en el proceso común, que de ser reevaluada por el juez del juzgamiento e incorporada al proceso, no genera postergación de audiencia en tanto las partes conocen desde la etapa intermedia su existencia y pueden prever que se solicitará su reexamen.

De los diversos problemas que plantea el proceso inmediato, como son la imposición de medidas coercitivas, la constitución de actor civil y el ofrecimiento de pruebas, sólo este último está vinculado estrechamente con la existencia o no de la etapa intermedia. Los otros problemas pueden recibir tratamientos y soluciones distintas como la que se ha propuesto previamente ya que bien podrían estar en manos del Juez de Investigación Preparatoria.

Como solución preliminar sujeta todavía a análisis, resulta entonces que la audiencia de control – que no se constituye en una etapa intermedia –podría ser una audiencia previa al dictado del auto de enjuiciamiento a fin de que dicha resolución contenga ya el pronunciamiento sobre la admisión de todos los medios probatorios propuestos por las partes.

Retomando la idea de presentar las pruebas en el traslado del requerimiento del proceso inmediato, se puede observar que la principal dificultad a esa hipótesis es que la oportunidad para presentarlas es al momento de la acusación y traslado de esta, y el requerimiento de proceso inmediato es todavía previo a la acusación la que se dictará solamente si el indicado requerimiento es declarado fundado.

Si bien desde la perspectiva del proceso común esto no sería posible, no debemos olvidar que estamos frente a un proceso especial, donde las reglas podrían ser diferentes en función de la eficacia del proceso y su finalidad.

La solución aparece interesante porque al presentar sus pruebas el fiscal y luego en el traslado el imputado y el actor civil, descargarían gran parte del trabajo del Juez de Juzgamiento en este sentido y retornaría a su labor natural de analizar los pedidos de reexamen de admisión de pruebas respecto a las no admitidas por el Juez de Investigación o de aquellas conocidas luego de la audiencia. Sin embargo esta hipótesis no resiste mayor contraste desde la perspectiva de que el proceso común es la matriz desde la cual debe ser interpretado el proceso inmediato. Desarrollaremos más ampliamente esta idea en el siguiente apartado.

Finalmente, queda claro que resulta correcta la interpretación del Acuerdo Plenario respecto a declarar la inexistencia de la etapa intermedia en el proceso inmediato, pues en caso contrario, de admitir que el Juez del Juzgamiento lleva a cabo una especie de etapa intermedia especial, se generaría un conflicto con lo dispuesto por el artículo 29.4 del CPP que establece que es competencia de los Juzgados de Investigación Preparatoria la conducción de dicha etapa.

4.4 Las pruebas
Hemos visto en la sección previa, punto 3.1 respecto a los presupuestos del proceso inmediato, que en la aplicación de cualquiera de ellos debe existir un aporte mínimo de pruebas por parte del Ministerio Público y la oportunidad para que este las proponga es al momento de formular la acusación correspondiente siempre que el requerimiento de incoación de proceso inmediato haya sido declarado procedente.

Uno de los problemas que se plantea el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 es la oportunidad para ofrecer pruebas por parte del imputado y del actor civil, así como el momento en el que se realizará el control de admisibilidad de dichas pruebas y el mecanismo para ello.

Se debe tener en cuenta que de acuerdo a los presupuestos deberían existir casos en los que la actividad probatoria del imputado y el actor civil sean nulas:

Presupuesto 1: El imputado ha sido sorprendido y detenido en flagrante delito (FD). En este caso hay dos variables: Sin oposición del imputado al requerimiento de proceso inmediato o con ella.
En el caso de no existir oposición se debe considerar que el imputado ha aceptado la evidencia que se tiene en contra de él, luego ¿por qué tendría que aportar pruebas el imputado más adelante para el juicio oral? Se supone que la actividad probatoria de este último debería ser para desvirtuar la hipótesis del fiscal, actividad que carece de sentido si es que existe un reconocimiento implícito de la comisión del ilícito.

En el caso de la oposición el imputado tendría que acreditar que la supuesta flagrancia no existió, en cuyo caso sí tendría que realizar actividad probatoria en caso de pasar a juicio oral. La otra pregunta que surge entonces es si el Juez de la Investigación Preparatoria debería declarar procedente el requerimiento del proceso inmediato si es que existe oposición por parte del imputado. Se tendrá que analizar si los medios probatorios del fiscal referidos a la flagrancia están revestidos de legitimidad, será el caso de rechazar dicho pedido si aparecen indicios de alguna irregularidad en la obtención de los medios que acreditan la flagrancia a fin de que sean sometidos a mayor investigación y luego al correspondiente juicio oral.

En este caso es muy probable que las pruebas para el Juicio Oral que ofrezca el imputado sean las mismas que ofreció en la oposición.

Presupuesto 2: El imputado ha confesado la comisión del delito. (CD) En este caso no resulta posible la variable de la oposición del imputado por cuanto esta devendría automáticamente en la no aceptación de la comisión del delito.

Si en este caso no puede existir oposición y el imputado ha reconocido la comisión del delito no tendría sentido el ofrecimiento de pruebas por parte de este, puesto que como ya se indicó en el punto previo las pruebas del imputado solo pueden ser de descargo y para desvirtuar la hipótesis del fiscal.

El análisis del Juez en la audiencia de control de procedencia tendría que determinar que además de la confesión del imputado existen indicios periféricos, cuando menos, que corroboren el reconocimiento de la comisión del hecho delictuoso.

Las pruebas del imputado para el Juicio Oral serian inexistentes.

Presupuesto 3: Los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes. (EEC.I)

Debe interpretarse que en este caso el imputado niega la responsabilidad que se le atribuye, pues en caso contrario estaríamos frente al segundo presupuesto, esto significa que en esta hipótesis sólo puede existir la variable de requerimiento fiscal con oposición del imputado.

El Juez de Investigación Preparatoria deberá evaluar si efectivamente los elementos de convicción reunidos están sustentados en pruebas tales que los hagan evidente al extremo de no requerir más actividad de investigación.

Si el proceso finalmente va a juicio, el imputado deberá tener el derecho a ofrecer pruebas de descargo que desvirtúen la hipótesis fiscal de ser el caso.

En este caso también es probable que las pruebas del imputado para el Juicio Oral sean las mismas que propuso para la oposición.

En todos los presupuestos vistos, el actor civil tiene también derecho a ofrecer pruebas que le permitan sustentar su pretensión de reparación civil y aportar prueba de la comisión del delito si lo considera conveniente.

Hecho el control de procedencia del requerimiento de proceso inmediato conforme el análisis previo, se tiene que determinar necesariamente la admisibilidad de los medios probatorios ofrecidos por las partes.

El Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 señala que esta evaluación la deberá realizar el Juez de Juzgamiento al inicio del juicio oral, conforme se lee de sus fundamentos 20 al 23.

El fundamento principal para esta decisión está en mérito al hecho de que el Juez del Juzgamiento también tiene competencia para determinar la admisibilidad de pruebas tal como lo establece el artículo 373 del CPP. Si bien resulta una solución práctica se debe tomar en cuenta lo siguiente:

El Juez de Juzgamiento tiene la atribución de calificar la admisibilidad de pruebas (como instancia única) cuando estas han sido conocidas luego de la audiencia de control de acusación. Este es un trámite excepcional.

De la misma manera puede realizar un reexamen de admisibilidad de pruebas inadmitidas por el Juez de Investigación Preparatoria, de manera excepcional también, configurándose en una especie de segundo control o segunda instancia si se quiere, respecto a la admisibilidad de los medios probatorios.

Como se puede ver en ambos casos las facultades son excepcionales y esto tiene una razón de ser.

En líneas generales y desde la perspectiva del proceso común, el hecho de que el Juez de Investigación Preparatoria determine la admisibilidad o no de los medios probatorios permite que el Juez del Juzgamiento tome conocimiento del proceso con el menor grado de contaminación posible respecto al proceso previo. Así el Juez del Juzgamiento por ejemplo no debería conocer ni saber de la existencia – en el mejor escenario posible – de las pruebas inculpatorias declaradas ineficaces al haber sido obtenidas con vulneración de derechos fundamentales.

Solo de manera excepcional puede reexaminar las razones por las que una prueba declarada inadmisible por el Juez de la Investigación podría ser actuada en juicio y de manera excepcional también aquellas que fueron conocidas solo después de la audiencia de control.

Respecto a las pruebas ofrecidas por el actor civil, este debe estar previamente constituido como tal, así que primero deberá ventilarse el asunto de la constitución en actor civil y recién después la admisibilidad de medios probatorios.

No se debe perder de vista que en regla general, la audiencia a la que hacemos referencia se llevaría a cabo como consecuencia del auto de citación a juicio, es decir previamente se habría dictado el auto de enjuiciamiento y como ya vimos el auto de enjuiciamiento tiene como requisitos el señalamiento de de las pruebas admitidas y las partes constituidas, que no serian otras que las que se hayan podido constituir hasta ese momento y las pruebas presentadas por el Ministerio Público.

4.5 La detención preliminar y el proceso inmediato
La detención preliminar puede ser por mandato judicial o detención policial cuando existe flagrancia o cuasi flagrancia, en esta se encuentra incluido el arresto ciudadano.

Como puede advertirse al existir flagrancia esta obliga a la Policía Nacional informar de inmediato al Ministerio Público, lo que a su vez genera que el fiscal a cargo disponga normalmente el inicio de diligencias preliminares.

Siempre que se toca el tema de las diligencias preliminares se piensa en veinte días o el plazo distinto que el fiscal podrá fijar mediante disposición debidamente fundamentada, sin embargo en muchos casos se olvida que la detención preliminar por la vía de la flagrancia produce un efecto de notable reducción en la duración de las diligencias preliminares al reducir estas a tan solo veinticuatro horas conforme el artículo 264.1 del CPP, excepto en los casos de narcotráfico, espionaje y terrorismo en cuyo caso el plazo es de quince días. Esto implica que al término de las veinticuatro horas en delitos graves, cuyo pena en su extremo mínimo debe ser necesariamente mayor a cuatro años, el fiscal podrá tomar rápidamente la decisión de si formaliza la investigación o acude directamente al proceso inmediato. En el caso de formalizar la investigación a fin de solicitar la prisión preventiva, todavía le quedarán veintinueve días para presentar su requerimiento de proceso inmediato.

Lo mismo sucederá en los casos de delitos con sanciones mayores a cuatro años en su extremo mínimo que cuenten con mandato de detención preliminar judicial – solicitada en la etapa de diligencias preliminares conforme el artículo 261.1.a del CPP – ya que de igual manera al concluir el plazo de detención el fiscal deberá formalizar la investigación y solicitar la prisión preventiva o requerir el proceso inmediato de ser el caso.

4.6 La prisión preventiva
La cuestión está referida a si es posible solicitar la prisión preventiva al momento de requerir el proceso inmediato en aquellos casos en los que la pena en su extremo mínimo es superior a cuatro años.

Veamos un ejemplo
Juan comete homicidio contra Pedro

Escenario 1: Juan es detenido en flagrancia por homicidio. El fiscal, previo aviso de la policía, dispone el inicio de las diligencias preliminares para proceder a tomar la manifestación del detenido. Al término de las 24 horas y ante la evidencia decide recurrir al proceso inmediato, para lo cual paralelamente al requerimiento deberá presentar también el requerimiento de prisión preventiva.

Escenario 2: Juan es denunciado por homicidio, y huye siendo no habido. El fiscal dispone las diligencias preliminares y solicita la detención preliminar judicial, la que no resulta exitosa, sin embargo a la luz de la contundente evidencia decide incoar proceso inmediato, presentando paralelamente el requerimiento de prisión preventiva.

Escenario 3: Juan es denunciado por homicidio, y huye resultando por tanto no habido. El fiscal dispone las diligencias preliminares y solicita la detención preliminar judicial, la que resulta exitosa luego de algunos días, siendo detenido. Al término de las 24 horas y ante la evidencia decide recurrir al proceso inmediato, para lo cual paralelamente al requerimiento deberá presentar también el requerimiento de prisión preventiva.

Escenario 4: Juan es detenido en flagrancia por homicidio. El fiscal, previo aviso de la policía, y ante lo contundente del informe, decide saltar las diligencias preliminares y formalizar directamente la investigación y solicita prisión preventiva para Juan la que es declarada fundada. Luego antes de los treinta días de formalizada la investigación presenta requerimiento de proceso inmediato.

Escenario 5: Juan es denunciado por homicidio, y huye resultando por tanto no habido. El fiscal, previo aviso de la policía, y ante lo contundente del informe, decide saltar las diligencias preliminares y formalizar directamente la investigación y solicita prisión preventiva para Juan la que es declarada fundada. Luego antes de los treinta días de formalizada la investigación presenta requerimiento de proceso inmediato. Juan todavía no ha sido capturado.

Escenario 6: Juan es denunciado por homicidio, y huye resultando por tanto no habido. El fiscal, dispone el inicio de las diligencias preliminares, concluidas estas sin haberse detenido al imputado, en vista de la abundante evidencia decide formalizar la investigación y solicita prisión preventiva para Juan la que es declarada fundada. Luego antes de los treinta días de formalizada la investigación, Juan es detenido e internado en el penal, inmediatamente el Fiscal presenta requerimiento de proceso inmediato.

Escenario 7: Juan es detenido en flagrancia por homicidio. El fiscal, dispone el inicio de las diligencias preliminares, concluidas estas, en vista de la abundante evidencia decide formalizar la investigación y solicita prisión preventiva para Juan la que es declarada fundada. Luego antes de los treinta días de formalizada la investigación el Fiscal presenta requerimiento de proceso inmediato.

Obsérvese que los escenarios 2 y 5 son imposibles, incluso bajo el tercer presupuesto del proceso inmediato, al no haberse podido interrogar al imputado al margen que acepte o no su responsabilidad. Los escenarios 1, 4 y 7 son posibles bajo el primer presupuesto.

Los escenarios 3 y 6 son posibles sólo bajo los presupuestos segundo y tercero, dependiendo si se confesó el delito o no. El escenario 7 como se dijo es posible bajo el primer escenario, pudiéndose combinar con los presupuestos dos y tres como explicamos en otro capítulo. Esta misma premisa se puede aplicar a los escenarios 1 y 4.

Los dos últimos (el 6 y el 7) son los escenarios más favorables para el fiscal por su duración, que permite el desarrollo de mayor actividad de investigación, pero también implican un grado menor de eficiencia, precisamente por el tiempo que emplean.

Nótese también que el escenario 4 sería aparentemente uno favorable al igual que el 5, al permitirle al fiscal desarrollar actividad de investigación durante por lo menos 29 días a fin de acopiar mayor evidencia para sustentar su teoría del caso, sin embargo la única dificultad que presentan estos escenarios es que no podrá solicitarse el proceso inmediato bajo el tercer presupuesto que exige que la evidencia se haya obtenido en diligencias preliminares, las que en este caso no existieron.

Una cuestión interesante que surge del ejemplo planteado es si el Juez de Investigación puede declarar la procedencia del proceso inmediato si previamente desestimó la medida de prisión preventiva (aplicando esta variable y variando un poco el escenario 6). En ese caso habrá que analizar el fundamento de la resolución, dado que si ésta se fundamentó en la inexistencia de graves y fundados elementos de convicción para estimar la comisión del delito y no hubo flagrancia, entonces el Juez no podría aprobar la incoación del proceso inmediato si el pedido se basa en el tercer presupuesto, pues en caso contrario caería en una abierta contradicción salvo que hubiesen variado las circunstancias que motivaron la resolución primigenia o hayan aparecido nuevos elementos de convicción.

De otro lado, pudo haberse declarado infundado el requerimiento de prisión preventiva al no haberse acreditado la existencia de los presupuestos materiales de peligro de fuga, obstaculización o falta de arraigo, por lo que no necesariamente el hecho de desestimar este requerimiento implica que automáticamente se rechazara el de proceso inmediato también.

No aparece limitación alguna respecto al tipo de delito o la gravedad de la pena impuesta a imponerse. Cualquier delito puede tramitarse en la vía del proceso inmediato sin mayor limitación que las establecidas en la norma y desarrolladas en este trabajo.

Respecto a la prisión preventiva otra situación que debe considerarse es el hecho de que no habría ningún problema en que se declare fundado el requerimiento de prisión preventiva y más adelante se desestime el requerimiento de proceso inmediato al declararlo improcedente, dado que de ser así, la medida coercitiva persiste y se mantiene ya que el paso siguiente será continuar con las investigaciones (o formalizarlas) sin que se afecte derecho fundamental alguno del imputado.

Desde un punto de vista estrictamente teórico, no debería producirse una resolución de prisión preventiva fundada y luego un rechazo de proceso inmediato si no han variado los presupuestos de la primera medida. Esto resulta lógico ya que la flagrancia, la confesión o la contundencia de la evidencia deberían servir por igual en las dos audiencias. Sin embargo no debe olvidarse que el requerimiento de proceso inmediato puede rechazarse también por el incumplimiento de requisitos formales, por ejemplo solicitarse en los primeros días de las diligencias preliminares sin que hayan concluido o acudir al amparo del tercer presupuesto sin que se haya logrado interrogar al imputado.

Luego se tiene que es perfectamente viable solicitar la medida de prisión preventiva, así como las otras medidas coercitivas que son menos gravosas, al momento de presentar el requerimiento de proceso inmediato.

V. PROPUESTAS FINALES
5.1 Las reglas
Conforme el desarrollo del presente trabajo, el proceso inmediato, conforme a lo dispuesto por la norma y la interpretación hecha por el Acuerdo Plenario, puede realizarse por medio de la aplicación de las siguientes reglas propuestas:
Regla 1 – Presupuestos para requerir el proceso inmediato:

El Fiscal puede proponer cualquiera de los presupuestos previstos en el artículo 446.1 del CPP en su requerimiento, pudiendo también acumular o presentar alternativamente el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Confesión del Delito (CD), o el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Evidentes Elementos de Convicción, previo interrogatorio al imputado (EEC.I), pero no el de Flagrancia Delictiva (FD) con el de Evidentes Elementos de Convicción, previo interrogatorio al imputado (EEC.I); al ser estos dos últimos excluyentes entre sí.

Regla 2 – Procedencia del proceso inmediato:

La procedencia del Proceso Inmediato está vinculada necesariamente a la existencia de potencial Suficiencia Probatoria respecto a los hechos atribuidos y a la no oposición por parte del imputado como regla general.

Regla 3 – De excepción a la procedencia del proceso inmediato:

De haber oposición por parte del imputado, esta genera la automática improcedencia del requerimiento en caso de la Confesión del Delito (CD). En el caso de Flagrancia Delictiva (FD) y los Evidentes Elementos de Convicción previo Interrogatorio al imputado (EEC.I) la oposición debe ser acreditada mediante evidencia o indicios que se propondrán en el traslado del requerimiento de Proceso Inmediato.

Regla 4 – Regla para la oportunidad para presentar el requerimiento de incoación de proceso inmediato:

La oportunidad para presentar el requerimiento de proceso inmediato, por regla general, es luego de culminar las diligencias preliminares.

Regla 5 – De excepción, respecto a la oportunidad para presentar el requerimiento de incoación de proceso inmediato:

Si no se presentó el requerimiento de proceso inmediato luego de culminar las diligencias preliminares, o en el caso de no haberse producido la etapa de diligencias preliminares, el requerimiento podrá ser presentado antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

Regla 6 – Oportunidad para la constitución en actor civil:

En la misma lógica del requerimiento de medidas coercitivas en contra del imputado, paralelamente al requerimiento de proceso inmediato, también podría solicitarse en la misma oportunidad la constitución en actor civil al momento de absolver el traslado del requerimiento, para que esta solicitud sea resuelta conjuntamente con el requerimiento principal.

5.2 La constitución en actor civil
Como se ha visto, sin perjuicio de la solución planteada por el Acuerdo Plenario, la constitución en actor civil podría llevarse a cabo en la audiencia que, para efectos de determinar la procedencia del proceso inmediato, llevará a cabo el Juez de la Investigación Preparatoria.

Esto resulta más eficiente que acumular diligencias al momento del inicio del juicio oral, contribuyendo con la esperada eficiencia del modelo procesal penal.

5.3 La terminación anticipada y el juicio de derecho
Como se ha visto, por lo menos uno de los presupuestos del proceso inmediato implica el reconocimiento del hecho delictuoso por parte del imputado, elemento que también podría dar origen al proceso especial de terminación anticipada. La cuestión analizada en el presente trabajo es acerca de la necesidad de un proceso judicial con audiencia de juicio oral cuando el imputado ha reconocido la comisión del delito.

Como se ha indicado, la diferencia fundamental está en que para la Terminación Anticipada, además del reconocimiento de la comisión de los hechos delictuosos debe existir un acuerdo negociado entre el fiscal y el imputado acerca de la tipificación y pena a imponer.

Si el imputado a pesar de haber reconocido los hechos, no se encuentra conforme con la tipificación o la pena, no podrá recurrir a la terminación anticipada, pero ello no implica que deba someterse a un proceso común necesariamente, motivo por el cual el fiscal podrá proponer el requerimiento de proceso inmediato a fin de acudir al juicio oral sin necesidad de dar trámite a la etapa de investigación preparatoria.

Sin embargo el proceso inmediato no es la única alternativa para esta hipótesis. No se debe olvidar tampoco que si bien la investigación preparatoria tiene un plazo de duración ordinario de 120 días, también puede producirse una duración menor cuando el fiscal observa que esta fase ya ha cumplido su cometido, conforme lo dispone el artículo 343.1 del CPP. En este orden de ideas si la investigación se encuentra dentro de los primeros veintinueve días y el imputado ha confesado el delito, el fiscal deberá, en función a su estrategia, determinar si le conviene recurrir al proceso inmediato o sencillamente dar por terminadas las investigaciones en la hipótesis de que no pueda hacer uso del mecanismo de terminación anticipada.

La consecuencia de recurrir al proceso inmediato será la pérdida de la etapa intermedia y por tanto tendrá que asumir el riesgo de que sus pruebas sean admitidas o no en una sola oportunidad, frente al Juez del Juzgamiento sin la posibilidad del reexamen.

En caso contrario, si opta por el proceso ordinario, si bien este será aproximadamente 13 o 15 días más largo, la ventaja más visible será la posibilidad de tener una audiencia de control propiamente dicha, donde serán sometidas a calificación tanto sus pruebas como las del imputado y el actor civil, luego de lo cual en juicio oral podrá solicitar un reexamen de aquellas que no hubiesen sido admitidas.

VI. CONCLUSIONES
1. Como primera conclusión se puede afirmar que el Acuerdo Plenario ha definido claramente la diferencia entre proceso inmediato y acusación directa, aclarando que el primero es un proceso especial y el segundo no es otra cosa que un mecanismo de simplificación del proceso común.

2. Respecto a la procedencia del requerimiento de proceso inmediato, se ha visto que los presupuestos de Confesión del Delito y el de la existencia de Evidentes Elementos de Convicción, previo interrogatorio al imputado no son acumulables, siendo más bien excluyentes entre sí.

3. Respecto a la procedencia del requerimiento de proceso inmediato, en cuanto al presupuesto de Confesión del Delito, este requiere la no oposición del imputado y además no permite la presentación de prueba por parte de él.

4. La aplicación del Proceso Inmediato requiere de la existencia de potencial Suficiencia Probatoria respecto a los hechos atribuidos y a la no oposición por parte del imputado como regla general, en este último caso si existiera oposición, ella debe ser acreditada mediante evidencia o indicios que se propondrán en el traslado del requerimiento de Proceso Inmediato.

5. La oportunidad para presentar el requerimiento de proceso inmediato, por regla general, es luego de culminar las diligencias preliminares, el sentido de la expresión “en su defecto” de la formulación normativa se refiere a la presentación del requerimiento conforme a la regla general, por lo que en ese caso, el requerimiento podrá ser presentado antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria.

6. Sin perjuicio de lo establecido por el Acuerdo Plenario, podrá solicitarse la constitución en actor civil al momento de absolver el traslado del requerimiento de proceso inmediato, para que sea resuelta conjuntamente con el requerimiento principal.

7. La solicitud y posterior imposición de la medida de prisión preventiva no afecta los derechos del imputado si se requiere el proceso inmediato, ya sea que se declare fundado el requerimiento o se rechace.

8. La prisión preventiva y el proceso inmediato comparten algunos presupuestos, pero son procedimientos de distinta naturaleza, por lo que el hecho de desestimar la medida coercitiva de prisión preventiva no implica necesariamente el rechazo del proceso inmediato y a su vez la existencia de la medida de prisión preventiva no implica que la declaración de procedencia del proceso inmediato será automática.

9. Existe una lógica y visible identidad entre las pruebas de cargo y descargo del delito a usarse en juicio oral y las que servirán para fundamentar u oponerse al requerimiento de proceso inmediato.

10. Habiendo reconocido el imputado la comisión de los hechos y al no haber recurrido a la terminación anticipada, debe entenderse que se somete a juicio a fin de que el Juez del Juzgamiento emita un juicio de derecho puro conforme lo regulado en el artículo 372.3 del CPP.

VII. BIBLIOGRAFIA
1. BAYTELMAN A., Andrés. y DUCE J., Mauricio. Litigación Penal, Juicio Oral y Prueba. Editorial Alternativas. Lima 2005.
2. CACERES J., Roberto E. y IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Código Procesal Penal Comentado. Jurista Editores E.I.R.L. Lima. 2008.
3. CAFFERATA NORES, José I. Garantía y Sistema Constitucional. Materiales de Estudio Academia de la Magistratura.
4. ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia y GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición y norma. 3ra reimpresión. Editorial Astrea. Buenos Aires.1991.
5. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Facultades del agraviado en el proceso penal. análisis de la ejecutoria vinculante del pleno jurisdiccional de la corte suprema. Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 89. Febrero 2006
6. GASCON ABELLAN, Marina y GARCIA FIGUEROA, Alfonso J. La Argumentación en el Derecho. 2da Edición Corregida. Palestra Editores. Lima 2005.
7. MAGUREGUI, Rubén E. Notas de la Teoría Intuitiva de Conjuntos. Libro digital. Copyright 2006 Rubén E. Maguregui.
8. SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Segunda Edición actualizada y comentada. Editora Jurídica Grijley. Lima. 2006.
9. TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencias y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal. Editorial Reforma. Lima. 2009.
10. TALAVERA ELGUERA, Pablo. La Prueba en el Nuevo Proceso Penal. Manual del Derecho Probatorio y de la Valoración de las Pruebas. Academia de la Magistratura. Marzo 2009.
11. VASQUEZ GANOSA, Carlos Zoe. Acusación Directa vs. Proceso Inmediato. Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 116. Mayo 2008.

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Notas a pie.

[1] Artículo 116.- Plenos jurisdiccionales. Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial.”
[2] SAN MARTIN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Pág. 266.
[3] Ibídem. Pág. 267.
[4] También de mejor ilustración mediante la teoría de conjuntos, donde “víctima” es el conjunto universal “U” y tanto “agraviado” que llamaremos “A” como “actor civil” que llamaremos “AC” son subconjuntos de “U”: Así A ⊆ U (A subconjunto de U) y AC ⊆ U (AC subconjunto de U), donde A y AC son conjuntos que se intersecan al contar en determinadas circunstancias con elementos comunes: A ∩ AC, luego la expresión final será (A ∩ AC) ⊆ U. La intersección A ∩ AC contiene a aquellos que siendo agraviados, se constituyeron en actor civil.
[5] En una sentencia Española del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1980 (R. A. 104): “… es de observar que el agraviado o sujeto pasivo del delito es el ofendido que ha sufrido un daño criminal, mientras que el perjudicado es el sujeto pasivo del daño civil indemnizable o el titular del interés directa o inmediatamente lesionado por el ilícito civil generador de obligaciones que, además, es delito, cualidades ambas que pueden coincidir o no”. En: Eduardo Fon Ferra, La acción civil en el proceso penal. Su tratamiento penal., Editorial La Ley, Madrid, 1991, p. 27. Citado por JERI CISNEROS, en “Teoría general de la imputación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado.” http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibvirtualdata/tesis/human/jeri_cj/Cap8.pdf
[6] Se hace referencia solamente al Título I, Sección Tres del Código Procesal Penal, debiendo entenderse que la referencia completa es al Título I, Sección III, del Libro Segundo del Código Procesal Penal, referido a los preceptos generales de las medidas de coerción procesal.
[7] “[…] En consecuencia, la referencia que se hace sobre la existencia de un proceso con acusación directa, por parte de la Fiscalía, no está contenida ni en un proceso común ni en un proceso especial; no constituye un procedimiento autónomo o independiente, sino, más bien, la referencia está a las dos clases de alternativas que tiene la Fiscalía al momento de calificar un hecho y decidir: si formaliza investigación o si, teniendo todas las evidencias, ya no requiere hacer mayor investigación y, más bien, pretende formular una acusación directamente. Esta última facultad debe ser interpretada en función a la garantía del procedimiento pre establecido por la ley, y la forma procesal que debe seguir son las reglas procesales del proceso especial llamado Proceso Inmediato; consiguientemente, la resolución apelada que declara la nulidad de todo el proceso o el procedimiento a seguir de una errada interpretación que se ha dado, y que ha generado se dé una acusación directa y luego pase aparentemente o indebidamente el proceso a una etapa intermedia, no está contenido dentro de los parámetros legales que garantizan el debido proceso, por lo que debió haberse dado el trámite de proceso inmediato. […]” Parte considerativa del auto de vista expedido en el expediente 33-2007, Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, citado por VASQUEZ GANOSA, Carlos Zoe en Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 116. Mayo 2008. Pág. 261-262
[8] VASQUEZ GANOSA, Carlos Zoe. Acusación Directa vs. Proceso Inmediato. Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 116. Mayo 2008. Pág. 261-268
[9] El Acuerdo Plenario en su fundamento 9, parte última del primer párrafo, hace referencia a “las demás partes procesales” sin embargo pensamos que el término más apropiado debió ser “sujetos procesales”, ya que existe la alta posibilidad de que a este punto el agraviado todavía no se haya apersonado al proceso, sin embargo a pesar de ello debe ser notificado.
[10] ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo A. Lógica, proposición jurídica y norma. El símbolo “v” es equivalente al “o” (disyunción no excluyente). Pág. 54
[11] El símbolo de la disyunción excluyente es “≡/ “ que gramaticalmente también se identifica como “o”. Ibídem. Pág. 64
[12] Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, expediente 1315-2004-CALLAO: Fundamento sexto: “[…] sin embargo, la confesión sincera del imputado no origina efectos de reducción de pena, cuando el sujeto es encontrado en delito flagrante, esto es, cometiendo el ilícito penal, con los elementos de prueba suficientes que determinen su autoría, y además cuando las circunstancias de su perpetración evidencian total conviccíón sobre su responsabilidad. c) Que en el caso sub judice, los procesados […] fueron intervenidos encontrándoseles en su poder pasta básica de cocaína, por lo que su confesión es irrelevante.”
[13] Existen diversas notaciones para los símbolos que representan conectivas lógicas. La que usaremos para efectos de este trabajo es la notación inglesa o de Russell, cuyos principales símbolos son: “-“, “.”, “v”, “ ≡/ “, “⊃” y “≡”. En este caso existe una conjunción representada gramaticalmente por la letra “y” cuya notación es el punto “.” Ibidem. p. 41
[14] Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, expediente 1315-2004-CALLAO: Fundamento sexto: “[…] la confesión constituye un acto procesal por el cual el imputado de un delito debe declarar ante la autoridad judicial competente de manera libre, consciente y espontánea ser autor del ilícito penal, declaración que debe ser corroborada con otros medios probatorios, conforme lo exige el segundo párrafo del artículo ciento treintiséis del Código de Procedimientos Penales. […]. Luego el mismo fundamento se sostiene en los expedientes R.N. 1408-2005-HUANUCO; R.N. 5024-2006-LAMBAYEQUE.
[15] Caso (los hechos son reales, el trámite procesal es hipotético): Un hombre homosexual X mayor de edad encuentra a un menor Y durmiendo en un parque, lo invita a su casa y el menor Y acepta. Al momento de los hechos Y tenía 17 años. Mantienen relaciones sexuales en la casa de X participando el menor de edad Y como sujeto activo y el adulto X como pasivo. Al día siguiente Y es intervenido por ser el presunto autor de un robo en un cajero automático. En la intervención narra los hechos del día anterior (que no tenían que ver con la detención) y consecuentemente se detiene a X por la presunta violación sexual de menor de edad. En el juicio oral X (que está con prisión preventiva) reconoce los hechos narrados por Y. Sin contradecir los hechos formula su defensa en el hecho de que las relaciones sexuales mantenidas con Y no son típicas, motivo por el cual tampoco se acogió a la Terminación Anticipada.
[16] Tanto en la disyunción simple o no excluyente, como de la disyunción excluyente exigen que por lo menos uno de los elementos de la proposición sea verdadero. En el caso de ser todas las condiciones verdaderas el resultado es falso, lo que explica el porqué no podría ser en este caso una disyunción excluyente, ya que el sistema permite que haya casos en los que existan tanto denuncia, como informe policial y diligencias preliminares en el mismo proceso.
[17] Donde el operador “–“ equivale a “negación”, este es un operador monádico de la lógica proposicional que tiene por función invertir el valor de verdad de la fórmula a que se aplique. Se debe tener en cuenta, como dicen Echave, Urquijo y Guibourg que “[…] conviene que resistamos a la tentación de buscar cada uno de estos signos un equivalente en lenguaje natural. Tales equivalencias – aunque existen – no son perfectas ni unívocas, debido a la imprecisión del lenguaje natural.” ECHAVE, Delia Teresa, URQUIJO, María Eugenia, GUIBOURG, Ricardo A. Ibídem. Pág. 42.
[18] “⊃” operador condicional. Ibídem. Pág. 56
[19] El operador “≡/ “ significa disyunción excluyente, es decir un “o” pero en el que al cumplirse una de las dos condiciones la otra queda excluida, siendo por tanto falsa. Ibídem. Pág. 64.
[20] Al respecto los doctores Cáceres e Iparraguirre en su Código Procesal Penal Comentado, señalan que “También puede darse el caso que, el Fiscal haya formalizado la investigación preparatoria, pero, si aun no han pasado los treinta días, el Fiscal puede corregirse y solicitar el proceso directo o inmediato al Juez de la Investigación Preparatoria. […]” advirtiéndose que no toman en cuenta la expresión “en su defecto” de la norma y adicionalmente confunden acusación directa con proceso inmediato creando una nueva expresión: “proceso directo”. CACERES JULCA, Roberto e IPARRAGUIRRE N., Ronald D. Código Procesal Penal Comentado. Pág. 499.
[21] El texto del artículo 447.1, segunda parte, del CPP es: “El requerimiento se presentará luego de culminar las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los treinta días de formalizada la Investigación Preparatoria.”
[22] La igualdad de armas es un principio procesal y busca otorgar equilibrio entre las partes a fin de que la decisión del Juez sea imparcial. Cuando el principio de igualdad de armas no es observado se da inicio a la producción de malas prácticas, entre ellas la de la audiencia simbólica que presenta visualmente a dos partes en una sala de audiencias en aparente paridad, sin embargo el hecho de haber tenido menor tiempo para preparar la defensa (cuando este hecho es imputable al juzgado) genera una desventaja procesal al perjudicado que puede afectar el fin del proceso penal. Es obligación de los jueces, tanto en investigación como en juicio oral, garantizar el principio de la igualdad de armas para las partes.

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